ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : มุมมองนิติปรัชญา จริยธรรม-กฎหมายจะอยู่กันอย่างไร

ประเทศไทยมีกฎหมายฉบับหนึ่งชื่อว่า ‘มาตรฐานทางจริยธรรมของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ รวมทั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและหัวหน้าหน่วยงานธุรการของศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ พ.ศ.2561’ โดยเป็นสิ่งที่เขียนขึ้นล้อตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 219 ของรัฐธรรมนูญปี 2560 จริยธรรมดังกล่าวยกร่างโดยบรรดาศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ ซึ่งอาจกล่าวได้ว่ามีความเกี่ยวโยงกับประชาชนน้อยกว่าอำนาจอื่น

เนื้อหาของมันมีคุณค่าทางศีลธรรม-จริยธรรมซึ่งสามารถตีความได้กว้างขวาง ขณะเดียวกันบทลงโทษกลับชัดเจนและรุนแรงมาก อย่างการตัดสิทธิทางการเมืองตลอดชีวิต ในช่วงหลังจึงถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่าอาจเป็นเครื่องมือทางการเมือง มอบอำนาจให้กับฝ่ายตุลาการอย่างมาก และทำให้เรื่องที่ควรเป็นประเด็นทางการเมืองกลายเป็นประเด็นทางกฎหมาย แต่สำคัญกว่านั้นคือ ความคลุมเครือและไม่มั่นคงในนิติฐานะเช่นนี้ ในทางหลักกฎหมายเราควรมองอย่างไร

ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ อาจารย์จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พาไปดูแนวคิดทางนิติปรัชญาว่าศีลธรรมและกฎหมายสามารถอยู่ร่วมกันได้หรือไม่ ถ้าได้ ควรอยู่ร่วมกันอย่างไร และสิ่งที่ปรากฏอยู่ในสังคมไทยนั้นสอดคล้องกับระบอบประชาธิปไตยหรือไม่ หรือจริงๆ แล้ว ทั้งหมดนี้ผิดตั้งแต่กระดุมเม็ดแรกที่เรียกว่าอุดมการณ์รัฐและความไม่ชัดเจนว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของใคร

ศีลธรรมกับกฎหมายอยู่ร่วมกันได้หรือไม่

ศศิภากล่าวว่า โดยธรรมชาติของสถาบันกฎหมายกับสถาบันของศีลธรรมมีลักษณะเป็นระบบบรรทัดฐานเหมือนกัน คือมันไม่ใช่สิ่งที่บรรยายข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แต่มีลักษณะเป็น prescriptive หรือเป็นสิ่งที่ไปกำหนดผลของข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ในอีกแง่หนึ่งก็คือ มันมีลักษณะของการให้ความหมายข้อเท็จจริง

สมมติมีข้อเท็จจริงเกิดขึ้น เช่น นาย ก. x่า นาย ข. ระบบบรรทัดฐานจะทำงานว่าจะให้ความหมายว่าการกระทำนี้เป็นอย่างไร ดีหรือไม่ดี ระบบกฎหมายกับศีลธรรมจะเหมือนกันในแง่นี้ คือเป็นตัวกำหนดพฤติกรรมของคน ไม่ใช่เป็นตัวกำหนดข้อเท็จจริงเกี่ยวกับพฤติกรรมของคน

ถ้ามีเหตุการณ์เกิดขึ้น ในทางกฎหมายใช้คําว่า ถูก-ผิดกฎหมาย หรือเป็นไปตามกฎหมายหรือไม่ ในทางศีลธรรมก็วัดว่าการกระทำแบบนี้ ดีหรือไม่ดี หรือถูก-ผิดในทางศีลธรรมหรือไม่ เพราะฉะนั้นจึงไม่แปลกที่เนื้อหาของบรรทัดฐานทางกฎหมายกับทางศีลธรรมจะทับซ้อนกันได้ ตัวอย่างที่ชัดที่สุดก็คือ กฎหมายอาญาที่เกี่ยวข้องกับพฤติกรรมที่พึงประสงค์หรือไม่พึงประสงค์ของคนในสังคม

เมื่อกฎหมายและศีลธรรมเป็นสิ่งที่ให้ความหมายแก่ข้อเท็จจริงก็ย่อมเกี่ยวข้องกับเรื่องคุณค่าเสมอ

“ยิ่งมันเป็นสิ่งที่กำหนดว่าข้อเท็จจริงนั้น ดีหรือไม่ดี ถูกหรือผิด มันต้องถูกกำกับด้วยคุณค่าอะไรบางอย่างว่าทําไมมันถึงดีหรือไม่ดี เรามีคุณค่าอะไร ไอเดียที่เรายึดถือคืออะไร มันจะเกี่ยวพันอย่างนี้เสมอ

ความทับซ้อนในทางเนื้อหาของศีลธรรมกับกฎหมายอาจจะต่างกันตรงที่มันมีจุดร่วมว่าถูกขับเคลื่อนด้วยไอเดียบางอย่างเหมือนกัน แต่สิ่งที่ต่างก็คือไอเดียที่ถูกมันขับเคลื่อนมีแหล่งที่มาต่างกัน ในสมัยโบราณอาจจะทับซ้อนกันได้เยอะกว่านี้ในเรื่องของแหล่งที่มาของคุณค่า มันอาจเป็นเหตุผลธรรมชาติหรือเป็นเหตุผลทางศาสนาที่เข้ามามีอิทธิพลต่อระบบกฎหมายและศีลธรรม แต่ในยุคนี้คุณค่าหรือแหล่งที่มาที่เป็นฐานของระบบกฎหมายกับระบบทางศีลธรรม มันแยกกันชัดเจน”

สิ่งที่แยกขาดกันชัดเจนก็คือ กฎหมายเป็นเรื่องของสังคมและรัฐ เปรียบเสมือนค่ากลางหรือมาตรฐานขั้นต่ำที่ทุกคนในรัฐต้องยึดถือร่วมกัน ขณะที่ศีลธรรมเป็นเรื่องของปัจเจกบุคคลที่แม้จะอยู่ตามลำพังก็ยังสามารถกำกับตนเองด้วยศีลธรรมได้ แต่ศีลธรรมไม่ว่าจะในทางศาสนาหรือในทางโลกวิสัยไม่มีอำนาจบังคับให้ผู้อื่นเชื่อตามได้ ศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่แต่ละคนเลือกเชื่อและปฏิบัติตราบเท่าที่ไม่ขัดกับกฎหมาย

แค่ไหน อย่างไร ชอบธรรมหรือไม่

ศศิภาอธิบายต่อว่า แม้แต่ศีลธรรมชุดเดียวกันก็ยังสามารถตีความต่างกันไปได้ ขณะที่กฎหมายแม้จะมีการตีความเพื่อให้ความหมายต่อข้อเท็จจริงเช่นกัน แต่กฎหมายมีความเป็นวัตถุวิสัย (unbiased) และข้อจำกัดในการตีความอยู่ เพื่อคุ้มครองความไว้เนื้อเชื่อใจและความมั่นคงแน่นอนของระบบกฎหมาย

หมายความว่าบุคคลต้องรู้ว่าตามกฎหมายทำอะไรได้ ไม่ได้ ได้แค่ไหน ผลที่ตามมาจะเป็นอย่างไร ดังนั้น การจะใส่ศีลธรรมเข้าไปในกฎหมายจึงต้องมีข้อจำกัดเพื่อให้คนสามารถคาดการณ์ได้ว่าการกระทำของตนจะส่งผลทางกฎหมายอย่างไร

“อันนี้คือด้านที่สำคัญ และมันเกี่ยวในประเด็นที่เราจะพูด เพราะว่าสุดท้ายแล้ว พอศีลธรรมเป็นเรื่องปัจเจก ตีความอะไรก็ได้แล้วแต่ปัจเจกจะเชื่อ เมื่อเราเอาข้อความคิดหรือถ้อยคําในทางศีลธรรมเข้ามาในกฎหมายมันจะมีปัญหาการตีความ การให้ความหมาย ความเข้าใจของคนอาจจะไม่ตรงกัน ยิ่งถ้อยคําที่แสดงถึงความเป็นศีลธรรมโดยแท้ที่กว้างมากๆ คนดี ความดี หรือว่าอะไรแบบนี้เข้ามาในกฎหมาย มันจะทําให้เกิดปัญหาการตีความได้ง่าย

“ไม่ได้พูดว่ากฎหมายมีถ้อยคําที่ต้องตีความไม่ได้เลย ไม่ใช่ เพราะอย่างที่บอกว่าธรรมชาติของการเป็นบรรทัดฐาน มันไม่ได้เป็นตัวบรรยายข้อเท็จจริง แต่ไปให้ความหมายข้อเท็จจริง มันหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่ต้องใช้ถ้อยคําที่บรรจุข้อเท็จจริงจำนวนมากเอาไว้เป็นกลุ่มของข้อเท็จจริง คําที่มันต้องรวมกลุ่มข้อเท็จจริง”

ด้วยเหตุนี้ ‘มาตรฐานทางจริยธรรมของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ รวมทั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและหัวหน้าหน่วยงานธุรการของศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ พ.ศ.2561’ จึงไม่ได้อยู่ที่ว่าเอาความคิดทางศีลธรรมเข้ามาในกฎหมายได้หรือไม่ แต่ประเด็นอยู่ที่ว่าขอบเขตที่จะนำเข้ามาคือแค่ไหน อย่างไร

กฎหมายต่างจากศีลธรรมอีกประการหนึ่งคือ การมี formality มันเป็นระบบที่มีกระบวนการ (task) ของตนเอง และเป็นสิ่งที่ออกมาโดยมีอำนาจภายใต้กฎหมาย (authority) ของรัฐ มันจึงเป็นเรื่องของอำนาจว่าใครสามารถออกและกระบวนการออกกฎหมายเป็นอย่างไร ซึ่งศีลธรรมไม่มีสิ่งนี้ คําถามที่ว่านำศีลธรรมเข้ามาในกฎหมายได้อย่างไร และขอบเขตแค่ไหนจึงเกี่ยวพันกับเรื่องความชอบธรรมของอำนาจอย่างตัดไม่ขาด

“การนําคุณค่าทางศีลธรรมเข้ามาในกฎหมายเป็นสิ่งที่ทำได้ คําถามคือควรทำไหมมากกว่า แน่นอนว่ามันทับซ้อนกันได้ แต่มันมีความต่างกันอยู่ ในมิติที่มันต่างกันเราจะต้องขบคิดเพราะถ้าเอาเข้ามาทุกอย่าง ด้วยความที่ธรรมชาติและหน้าที่ของกฎหมายกับศีลธรรมต่างกัน แม้จะเป็นระบบที่กำหนดพฤติกรรมของคนเหมือนกัน แต่วัตถุประสงค์ของการดำรงอยู่ต่างกันอยู่เหมือนกัน หน้าที่ต่างกัน มันก็เลยเป็นคําถามว่าทำได้แค่ไหน”

คุณค่าที่ถูกตีความกว้างเกินไป

ความเห็นทางวิชาการของศศิภาคิดว่าไม่ได้มีเฉพาะกฎหมายฉบับนี้ที่ตีความกว้างเกินไป แต่ระบบกฎหมายไทย ถ้อยคําในทางกฎหมายตั้งแต่ระดับรัฐธรรมนูญการใส่คุณค่าพวกศีลธรรมอันดี ความสงบเรียบร้อย ความมั่นคงของรัฐ โดยตัวมันเองก็มีความกํากวมอยู่แล้ว

อย่างไรก็ตาม กฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมนีก็มีถ้อยคําเหล่านี้ มีการใช้คําว่ากฎศีลธรรมเลยด้วยซํ้าในบางคำ ปัญหาของระบบกฎหมายไทยคือมีคำเหล่านี้จำนวนมาก ศศิภายกตัวอย่างในรัฐธรรมนูญหมวดว่าด้วยสิทธิจะมีคําเหล่านี้ในตำแหน่งของข้อยกเว้นสิทธิ์จำนวนมาก จนก่อให้เกิดปัญหาในแง่ระบบ ประกอบกับถ้อยคําเหล่านี้หลีกเลี่ยงการตีความไม่ได้ เพราะตัวมันเองเป็นคําที่กว้างและกํากวม อีกทั้งยังผูกโยงกับอุดมคติของรัฐ (exclaim ideology) โดยตรง

“อย่างคําว่าความมั่นคงของรัฐ มันอยู่ที่ว่าคุณมองความมั่นคงของรัฐเป็นยังไง อะไรที่คุณต้องธํารงรักษาไว้ อะไรสำคัญที่สุด เพราะอย่างเยอรมนีที่ใส่คําพวกนี้มาอาจจะส่งผลไปอีกทาง เพราะว่าไอเดียสูงสุดของเขาคือ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่ถ้าไอเดียของเขาเป็นเรื่องอื่น การใส่คําพวกนี้ลงไปก็อาจจะมีผลไปอีกทางหนึ่งได้เหมือนกัน”

ศศิภาเพิ่มเติมอีกว่า การให้ความหมายจึงผูกติดกับคุณค่าเสมอ ถ้อยคำอย่างความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อย ยึดมั่นธํารงไว้ ซึ่งระบอบประชาธิปไตย ในอีกแง่หนึ่ง ถ้าดูตามถ้อยคําก็อาจไม่ได้กว้างขนาดนั้น มันมีความชัดเจนในระดับหนึ่ง เพียงแต่มันตัดไม่ขาดจากอุดมการณ์คุณค่าแห่งรัฐ กล่าวคือถ้ากฎหมายฉบับนี้เปลี่ยนเป็นใช้ถ้อยคำแบบประชาธิปไตยเต็มที่ ผลกระทบต่อความรู้สึกจะเป็นอีกทางหนึ่ง

ถ้อยคำอย่างต้องธํารงไว้ซึ่งศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ต้องยึดถือคุณค่าประชาธิปไตย ปฏิบัติตามหลักนิติรัฐ ก็เป็นเรื่องอุดมการณ์เช่นกัน เหมือนกับเยอรมนีซึ่งมีอุดมการณ์รัฐ 5 หลักการใหญ่อยู่ในรัฐธรรมนูญที่เป็นคุณค่าสูงสุดคือหลักนิติรัฐ ประชาธิปไตย สาธารณรัฐ ศักดิ์ศรีความมนุษย์ และสหพันธรัฐ แต่เมื่อนำมาใช้ในรัฐธรรมนูญก็จะเกิดค่ากลางที่ต้องยึดถือ

“ทีนี้ค่ากลางของเรามันเป็นในรูปแบบของเรา อาจจะไม่ได้เหมือนเขาเสียทีเดียว เพราะอย่างนิติรัฐ นิติธรรม เราเอาไปอยู่เป็นหมวด 2 เป็นเรื่องค่านิยมหลักแทน การใส่พวกไอเดียมันก็ใส่ได้ เพียงแต่ใน code of conduct ของ สส. ซึ่งเป็นนักการเมืองหรือข้าราชการการเมือง โดยหลักแล้วการตรวจสอบ code of conduct มันอยู่ที่ว่าการใส่จริยธรรมพวกนี้มีฐานมาจากกฎหมาย หรือว่าฐานในทางการเมืองซึ่งเป็นศีลธรรมแท้ๆ ไม่ได้ผิดกฎหมาย แต่เป็น code of conduct ที่คุณควรจะปฏิบัติตัว ถ้าคุณแตกหักจากโค้ดนี้ไป กฎหมายไม่ได้เอาผิดคุณขนาดนั้น ไม่ได้ติดคุก แต่ผิดจริยธรรม

“ถ้าเป็น beautiful imperfect แบบกรณีแรก code ที่ใส่มาเป็นเรื่องทางกฎหมายด้วย เช่น คอร์รัปชั่น เรียกรับสินบน ก็ถูกตรวจสอบในทางกฎหมายได้ปกติอยู่แล้ว แต่เรื่องแบบดำรงตนด้วยความซื่อสัตย์ สมมติกรณีมีปัญหาในครอบครัว ผัวๆ เมียๆ มีอะไรหลุดออกมา ถามว่าผิดกฎหมายมั้ย อาจจะไม่ แต่ถามว่าเรื่องนี้ใส่ใน code of conduct ได้มั้ย ก็คิดว่าก็ใส่ได้ เพียงแต่ประเด็นอยู่ที่การตรวจสอบผลของมันมากกว่า”

ศศิภายกตัวอย่างเยอรมนีที่ซึ่ง code of conduct ส่วนใหญ่จะมีรากฐานมาจากรัฐธรรมนูญทั้งหมด  ทว่า กระบวนการตรวจสอบในเรื่องส่วนตัวที่ไม่เกี่ยวกับกฎหมายจะใช้กระบวนการในทางการเมือง ประเทศที่ประชาธิปไตยแข็งแรงเรื่องพวกนี้ไม่ค่อยมีปัญหาให้ต้องมาเถียงกัน ยกตัวอย่างประเทศญี่ปุ่น เวลามีเรื่องอื้อฉาวขึ้น นักการเมืองจะลาออกเลย โดยไม่ต้องรอให้ผิดในทางกฎหมาย จุดนี้เป็นเรื่องในทางการเมืองมากกว่า เป็นความรับผิดชอบทางการเมืองหรือจริยธรรมทางการเมืองที่มาตรฐานอาจจะสูงกว่าในทางกฎหมาย

“เหมือนย้อนกลับไปตอนแรกที่เราคุยกันว่ากฎหมายเป็นแค่ค่ากลาง ขณะที่จริยธรรมเป็นเรื่องส่วนตัว”

ตุลาการมีอำนาจมากจนเสียสมดุล

แล้วปรากฏการณ์กำลังบอกอะไร? มันกำลังบอกว่าตุลาการมีอำนาจมากในการตรวจสอบนักการเมืองไม่ว่าจะมีกฎหมายฉบับนี้หรือไม่ก็ตาม ซึ่งรากฐานก็มาจากอุดมการณ์รัฐที่ต้องการให้เป็นเช่นนี้ ปัญหาใหญ่อีกประการ ศศิภามองว่าสถาบันตุลาการของไทยไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยสูง ไม่มีความเกี่ยวข้องหรือเชื่อมโยงกับประชาชนที่เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยเลย

“บอกว่าคนนี้เล่นการเมืองได้ คนนี้เล่นไม่ได้ ในแง่การตรวจสอบถ่วงดุลมันเสีย ไม่ได้บอกว่าเข้ามาตรวจสอบไม่ได้เลยนะ เพราะว่าหลักการแบ่งแยกอำนาจหัวใจก็คือแบ่งการใช้อำนาจออกไป 3 ขา โดยแต่ละขาถ่วงดุลกันเอง ปัญหาของเราคือไม่มีใครถ่วงตุลาการได้เลยตอนนี้ มีแต่ตุลาการไปถ่วงคนอื่นหมดเลย เพราะฉะนั้นบาลานซ์มันเสียอยู่แล้ว ถ้าเรามีฟังก์ชันที่โอเค ตุลาการตรวจนักการเมืองตรวจไป ขณะเดียวกันนักการเมืองก็มีช่องทางในการตรวจสอบหรือถ่วงดุลอำนาจตุลาการ มันอาจจะเวิร์กก็ได้ คือจริงๆ มันก็พอมีการตรวจสอบถ่วงดุล แต่ในความเป็นจริงแล้วมันไม่มีใครไปถ่วงตุลาการได้”

และเพราะการถ่วงดุลที่เสียไปประกอบกับกฎหมายลักษณะนี้จึงทำให้การเมืองไทยไม่สมดุล เกิดสภาวะที่ฝ่ายหนึ่งมีอำนาจตรวจสอบล้นเกิน

โทษรุนแรงเกินกว่าเหตุ

นอกจากนี้ ยังมีประเด็นการลงโทษที่รุนแรงเกินกว่าเหตุและไม่สอดคล้องกับหลักการประชาธิปไตย โดยเฉพาะการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง 10 ปีหรือการตัดสิทธิลงรับสมัครเลือกตั้งตลอดชีวิต ศศิภาแสดงทัศนะว่าถ้าการกระทำนั้นผิดกฎหมายก็ดำเนินการตามกระบวนการไป แต่ถ้าเป็นเรื่องทางจริยธรรมหรือ code of conduct ศศิภาไม่เคยเห็นด้วยกับการตัดสิทธิทางการเมือง โดยไม่ต้องนับว่านานแค่ไหนด้วย ยิ่งการตัดสิทธิตลอดชีวิตยิ่งถือว่าเกินกว่าเหตุ เนื่องจากระบอบประชาธิปไตย การมีส่วนร่วมทางการเมืองเป็นคุณค่าสูงสุด

ทุกคนเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยเหมือนกันและเท่ากัน การตัดสิทธิในทางการเมืองจึงเท่ากับการตัดชีวิตทางการเมืองในระบอบประชาธิปไตย เสมือนไม่นับคนคนนั้นอยู่ในระบอบ ซึ่งขัดต่อหลักประชาธิปไตย

“ประชาธิปไตยมาพร้อมกับความอดทนอดกลั้น (tolerance) ความโปร่งใส (transparency) เหมือนมันต้องเอามาโชว์ให้ให้ทุกคนเห็น แล้วกระบวนการพวกนี้จะนําไปสู่การหลักที่สำคัญที่สุดก็คือเคารพใน autonomy หรือในความเห็นของของคน คือเราต้องเชื่อก่อนว่าประชาชนมีสมอง คิดได้ สามารถใช้วิจารณญาณได้ มีความเป็นคนเท่ากับคุณ เพราะฉะนั้นถ้านักการเมืองคนไหนทำตัวไม่เหมาะสม เราต้องปล่อยให้ประชาชนเป็นคนเลือกและตัดสินใจเองว่านักการเมืองคนนี้ควรจะเข้ามาอยู่ในสภาหรือเปล่า”

ด้วยเหตุนี้ การตัดสิทธิทางการเมืองจึงเป็นโทษที่ไม่ควรมีตั้งแต่ต้น

แล้วศีลธรรมควรอยู่ตรงไหน

ถ้าอย่างนั้นแล้ว ศีลธรรมหรือจริยธรรมควรจัดวางตำแหน่งแห่งที่อย่างไรในการกำกับดูแลนักการเมือง ศศิภาแสดงทัศนะว่าต้องแยกดูเป็นกรณีว่าจริยธรรมนั้นมีฐานมาจากกฎหมายหรือมาจากจริยศาสตร์โดยแท้ที่ไม่ใช่กฎหมาย

“การนําเข้าไป เช่น code of conduct ว่ายึดมั่นธำรงไว้ซึ่งการปกครองระบอบประชาธิปไตย คําถามคือถ้า สส. เคยทำรัฐประหารมาแล้วได้เป็น สส. ภายหลัง แม้จะนิรโทษกรรมตัวเองไปแล้วจะถือว่าขัด code of conduct ระบอบประชาธิปไตยไหม มันก็ตีความไปได้ อยู่ที่ว่าเราตีความกว้างแค่ไหน พอเรานําเรื่องพวกนี้เข้ามาเยอะๆ บางทีก็ทำให้เกิดความไม่มั่นคงของกฎหมายได้เหมือนกัน ถ้าตีความทุกอย่างกว้าง ทุกคนก็ผิดหมด

“ปัญหาอีกอย่างหนึ่งก็คือมันทำได้แค่ไหน อะไรทำได้ ทำไม่ได้ เอาจริงข้อที่อาจมีปัญหาชัดคือถือผลประโยชน์ประเทศชาติเหนือกว่าประโยชน์ส่วนตนจะพิสูจน์ยังไง แล้วถ้าประเทศชาติได้ประโยชน์ด้วย ตัวเองได้ประโยชน์ด้วย มันคิดยังไง ถามว่าเอาเข้ามาได้ไหม มันก็คงได้ เพียงแต่ว่าปัญหาคือขอบเขตมันอยู่ตรงไหน การตีความทำยังไง”

ศศิภาตั้งคำถามต่อว่าแล้วในส่วนของการตรวจสอบ ใครจะเป็นผู้ตรวจสอบ เนื่องจากในกระบวนการของไทยทุกเรื่องไปที่ศาลหมด ขณะที่เรื่องหลายตรวจสอบกันในทางการเมืองได้ ให้ประชาชนตัดสินใจ เช่นในเยอรมนีจะใช้กระบวนการในสภา เช่น ให้แถลงข้อเท็จจริงและแก้ต่างในสภาก็น่าจะเพียงพอ เพราะหลายกรณีไม่ต้องถึงศาลเนื่องจากไม่ใช่เรื่องทางกฎหมาย (beautiful imperfect)

การที่ทุกเรื่องพุ่งตรงไปที่ศาลจะเกิดปัญหา คือมีกฎหมายมากเกินไป และบรรจุคุณค่าจำนวนมากที่เป็นคุณค่าแบบกว้างๆ ซึ่งทำให้ตีความได้กว้างมากและสูญเสียลักษณะของกฎหมาย ประชาชนคาดการณ์ได้ยาก ไม่รู้ว่าทำอะไรได้หรือไม่ได้ และส่งผลต่อคนทำงานที่เป็นเจ้าหน้าที่รัฐหรือการดำเนินนโยบายต่างๆ จะไม่กล้าทำ เพราะเกรงกลัวว่าศาลจะตีความคนละอย่างกับตน ดังนั้น ข้อเสียใหญ่ของการบรรจุจริยธรรมเข้ามามากๆ แล้วมีผลทางกฎหมายย่อมทำให้ความมั่นคงแน่นอนในนิติฐานเสียไป

“ปัญหาของการที่เรามีกฎหมายเยอะเกินไป แล้วกฎหมายนั้นบรรจุคุณค่าเยอะและตีความได้กว้าง ไปผูกกับไอเดียในทางจริยธรรมเยอะ คาแรคเตอร์กฎหมายมันเสีย คนคาดหมายยาก สรุปแล้วทําอะไรได้ ทําอะไรไม่ได้ อะไรที่รู้สึกว่าอ่านดูแล้วทําได้ ปรากฏเอาไปขึ้นศาลปุ๊บ อ้าวไม่ได้เฉย ศาลตีความคนละอย่างกับเรา พอมันเป็นแบบนี้ ถ้าสมมติเราเป็นคนทํางาน เป็นเจ้าหน้าที่รัฐเราจะไม่กล้าทําอะไรแล้ว เพราะว่าถ้าทํา ถึงแม้ ณ ขณะนั้น เราคิดว่าเราดูข้อกฎหมายตรวจสอบเรียบร้อย ไม่ขัด วันดีคืนดีถูกฟ้อง แล้วศาลตีความคนละอย่างกับเรา กลายเป็นผิด อ้าว ซวยดิ มันจะไปกล้าทําอะไร เพราะฉะนั้นคือ ข้อเสียใหญ่ๆ ของการบรรจุจริยธรรมพวกนี้เข้ามาเยอะ แล้วทําให้มันมีผลในทางกฎหมาย เกิดเส้นทางกฎหมายตามมา มันทําให้ความมั่นคงแน่นอนในนิติฐานะเสียไป  ผลคือคนทำงานไม่กล้าทําอะไร เพราะว่าถ้าเสี่ยงทําแล้วศาลไปตีความว่าสิ่งที่มันควรจะทําได้ มันทําไม่ได้ขึ้นมาก็ซวย แล้วเอฟเฟกต์มันดันแรงด้วยไง กลายเป็นคนยิ่งต้องตีความแคบ จํากัดตัวเองลง”

ยกตัวอย่างเนื้อหาใน หมวด 2 มาตรฐานทางจริยธรรมอันเป็นค่านิยมหลัก ข้อ 13 ระบุว่า ‘ปฏิบัติหน้าที่ด้วยความยุติธรรม เป็นอิสระ เป็นกลาง และปราศจากอคติ โดยไม่หวั่นไหวต่ออิทธิพล กระแสสังคม หรือแรงกดดันอันมิชอบด้วยกฎหมาย โดยคำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ทั้งนี้ ตามความเหมาะสมแห่งสถานภาพ’

ศศิภากล่าวถ้อยคำ ‘ตามความเหมาะสมแห่งสถานภาพ’ ว่าตนก็ไม่เข้าใจว่าหมายถึงอะไรและใส่มาเพื่ออะไร หรืออาจเป็นการเปิดช่องหรือเปล่าว่าเนื้อหาไม่ได้สัมบูรณ์ (absolute) แต่จะพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป อย่างไรก็ตาม จุดนี้แสดงข้ออ่อนชัดเจนของความเป็นบรรทัดฐาน แม้จะจริงอยู่ที่ลักษณะของกฎหมายเป็นบรรทัดฐานที่เลี่ยงคำเหล่านี้ไม่ได้ แต่ก็ควรทำให้ชัดเจนที่สุด คำใดหลีกเลี่ยงได้ก็ควรทำน

การใส่อุดมการณ์ลงไปในกฎหมาย

ในหมวด 1 ของกฎหมายฉบับนี้ระบุชื่อหมวดว่า ‘มาตรฐานทางจริยธรรมอันเป็นอุดมการณ์’ แน่นอนว่าเป็นการใส่คุณค่าลงไปในกฎหมาย ซึ่งศศิภากล่าวว่าเป็นสิ่งปกติที่สามารถทำได้เพราะเป็นการกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำของคนในสังคม ในกฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมนีก็มีการระบุอุดมการณ์เหล่านี้ เพียงแต่อุดมการณ์นั้นเป็นอุดมการณ์รัฐของเขาเพียงแต่การใส่อุดมการณ์ลงเป็นปัญหาเรื่องความชอบธรรม (legitimacy) กล่าวคืออุดมการณ์ที่จะใส่ลงไปคืออะไร และใครเป็นผู้บอกว่าสิ่งนี้คืออุดมการณ์รัฐมากกว่า ซึ่งตามหลักประชาธิปไตยผู้ที่จะบอกว่าอุดมการณ์รัฐคืออะไรก็คือผู้ที่มีอำนาจอธิปไตยหรือก็คือประชาชนนั่นเอง

“อำนาจอธิปไตยเป็นของใคร คนนั้นก็เป็นคนบอก ในระบอบประชาธิปไตยทุกคนในสังคมมี consensus ผ่านการโหวต มันก็มีกระบวนการ แต่แหล่งที่มาของอำนาจ สุดท้ายแล้วมันสาวกลับไปหาประชาชน แต่ถ้าองค์อธิปัตย์เป็นคนอื่น ไม่ใช่ประชาชน คนที่จะบอกก็คือองค์อธิปัตย์ที่มีอำนาจอธิปไตย”

ดังนั้น หากสืบสาวความเชื่อมโยงกับประชาชนของกฎหมายมาตรฐานทางจริยธรรมฯ ซึ่งมีที่มาจากรัฐธรรมนูญ ปี 2560 ศศิภาคิดว่าความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญ 60 เป็นสิ่งที่ถกเถียงกันได้เพราะถึงแม้จะอ้างประชามติ แต่กระบวนการทำประชามติสามารถตั้งคําถามได้ว่ามีความเป็นธรรมหรือไม่ มีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นต่อร่างรัฐธรรมนูญหรือไม่ ยังไม่นับด้วยว่าผู้ร่างมีความชอบธรรมหรือไม่

ร่างรัฐธรรมนูญใหม่ต้องตอบให้ได้ว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของใคร

ถ้าจะมีการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ศศิภาอธิบายว่าต้องทำให้ชัดเจนตั้งแต่สิ่งที่เรียกว่าอุดมการณ์รัฐว่าคืออะไร ปัญหาติดที่ว่าทุกวันนี้สังคมไทยมีกําแพงด้านเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ตราบใดที่กําแพงนี้ยังอยู่การถกเถียงเรื่องอุดมการณ์รัฐหรืออำนาจอธิปไตยเป็นของใครย่อมเป็นเรื่องยากที่จะทำให้ชัดเจนได้ ทั้งที่เป็นประเด็นสำคัญที่สุด ซึ่งเป็นเรื่องทางการเมืองมากกว่าในทางกฎหมาย

“ไม่ได้จะบอกว่าประชาธิปไตยมีแบบเดียวในโลก เราต้องเป็นตะวันตกหรือต้องดำเนินการให้เหมือนมาตรฐานของต่างประเทศ เพราะเอาเข้าจริงแม้แต่ในฝั่งยุโรปประชาธิปไตยของเขาก็มีปัญหา มันเป็นเรื่องวัฒนธรรม เรื่องสังคม แต่ละที่ไม่เหมือนกัน เพียงแต่ปัญหาของเราคือเรา elaborate กันไม่ได้ เพราะเราคุยกันดีๆ ไม่ได้ เราไม่สามารถคุยกันด้วยเหตุผลโดยเท่าเทียมได้ ทุกวันนี้เรามีความรู้สึกว่าเรื่องสถาบันพระมหากษัตริย์ไม่สามารถพูดได้แบบตรงไปตรงมาเพราะติดลิมิตเยอะมาก แม้จะพูดในทางวิชาการเองหรือว่าพูดแบบปกติ

“เพราะว่าเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของเราถูกตีความในแง่ข้อจำกัดเสรีภาพเยอะ ไม่ต้องไปถึงเรื่องทางการเมืองก็ได้ เอาอย่างทุกวันนี้ เรื่องเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของเรา เราฟ้องกันง่ายมาก คนทั่วไปฟ้องกันเป็นว่าเล่นเลย ไอเดียเรื่องสิทธิเสรีภาพของเราเป็น peril level ของสังคม เราคุยกันอย่างมีความอดทนอดกลั้นไม่ค่อยได้ คุยกันโดยที่ไม่x่ากันก่อนรู้สึกเป็นไปได้ยากมากไม่ว่าจะพูดอะไร มันคุยกันด้วยเหตุผลไม่ค่อยจะได้

“ส่วนตัวในฐานะนักวิชาการ อยากเห็นสังคมที่คุยกันได้อย่างมีเหตุผลและอดทนอดกลั้น ตราบใดที่มีคนถูกมัดปากหรือมัดมืออยู่ข้างหนึ่ง มันไปต่อยาก มันหาทางออกให้ประเทศนี้ยาก”