นับเป็นการปักหมุดก้าวแรกในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ หลังจากที่เมื่อ

นับเป็นการปักหมุดก้าวแรกในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ หลังจากที่เมื่อวันที่ 15 ต.ค. ที่ผ่านมา ที่ประชุมรัฐสภามีมติเสียงข้างมาก 300 ต่อ 287 โหวตให้ใช้ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญของพรรคประชาชน (ปชน.) ให้เป็นร่างฯ หลัก ชนะร่างของพรรคภูมิใจไทย โดยพรรคเพื่อไทยเทคะแนนให้ร่างฯ ของพรรค ปชน. หลังจากที่ร่างของตัวเองได้เสียงสมาชิกวุฒิสภาไม่เพียงพอจึงทำให้ร่างตกไปในวาระที่หนึ่ง

ในช่วงก่อนจะมีการโหวตร่างฯ ทั้ง 3 พรรคการเมือง ได้แก่ พรรค ปชน., พรรค พท. และ พรรค ภท. ออกมาเสนอโมเดลสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ทำให้ สสร. ถูกพูดถึงอย่างมากในฐานะกลไกหลักในการทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยมีการวิเคราะห์เปรียบเทียบกันถึงข้อดี-ข้อด้อยของทั้งสามโมเดล ขณะที่เมื่อเดือน ก.ย. ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่า รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือก สสร.ได้โดยตรง

เมื่อวันที่ 20 ต.ค. ณัฐวุฒิ บัวประทุม สส.บัญชีรายชื่อ พรรค ปชน. ได้รับเลือกเป็นประธานคณะกรรมาธิการ (กมธ.) พิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 156 มาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 (กมธ.พิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ) โดยจะมีการประชุมกันทุกสัปดาห์ก่อนจะปิดสมัยประชุมสิ้นเดือนนี้

“รัฐธรรมนูญจะมีหน้าตาเป็นอย่างไรขึ้นอยู่กับว่ากรรมาธิการชุดนี้จะคุยกันอย่างไร เขียนกรอบกำหนดว่ารัฐธรรมนูญที่ออกมาต้องมีหน้าตาอย่างไร ต้องมีเรื่องอะไรบ้าง ถ้ากำหนดกรอบเคลียร์ตั้งแต่แรก เราก็เห็นภาพแล้วด้วยซ้ำว่ารัฐธรรมนูญจะเป็นอย่างไร ตั้งแต่ยังไม่เข้าไปเลือก สสร.”

“ขั้นตอนนี้ ความเห็นส่วนตัวมันคือขั้นตอนที่สำคัญที่สุดนะครับ เพราะว่ายิ่งกรอบชัดก็ยิ่งง่ายขึ้นว่ามันน่าจะผ่านแน่นอน เพราะทุกฝ่ายเห็นพ้องกันว่าเราต้องการร่างฯ แบบนี้ ซึ่งผมดูแล้วเป็นไปได้ยากว่าเขาจะคุยกันตกผลึกกันได้ถึงขั้นนั้นในชั้นกรรมาธิการ”

ในมุมมองของ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ เขามองว่าการเจรจาต่อรองในชั้น ‘กมธ.พิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ’ ซึ่งประกอบไปด้วย สส.และ สว. จะเป็นตัวกำหนดกรอบของรัฐธรรมนูญใหม่ให้ชัดขึ้นทั้งในแง่เนื้อหาและวิธีการ มากยิ่งกว่าโมเดล สสร. ที่สังคมถกเถียงกันมากเสียอีก

คณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญฯ จำนวน 43 คน แยกได้ดังนี้

ฝ่าย libera| 22 เสียง

• ปชน. 9
• พท. 9
• ประชาชาติ 1
• ชาติไทยพัฒนา 1
• สว. เสียงข้างน้อย 2

ฝ่าย conservative 21 เสียง

• สว. 10
• ภท. 4
• กล้าธรรม 2
• ปชป. 2
• รทสช. 2
• พปชร. 1

ความคืบหน้าล่าสุดในวันนี้ (3 พ.ย.) คือ กมธ. ยังไม่สามารถหาข้อสรุปกันได้ในประเด็นเรื่องที่มาของโมเดล สสร. ส่วนประเด็นเรื่องผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ก็ยังเสียงแตกว่าจะให้ สสร. มีส่วนร่วมร่างด้วยหรือไม่ หรือสุดท้ายแล้วจะให้มีเพียง กมธ.ยกร่างรัฐธรรมนูญเพียงอย่างเดียว โดยจะมีการโหวตเพื่อหาข้อยุติในวันที่ 5 พ.ย. ที่จะถึงนี้

เนื้อหาในรายงานชิ้นนี้สรุปจากการเลคเชอร์ที่สำนักข่าวประชาไท เมื่อวันที่ 25 ก.ย. 2568 โดย ดร.อภินพ ว่าด้วยทุกแง่ทุกมุมที่คนไทยควรรู้เกี่ยวกับการทำรัฐธรรมนูญใหม่ ทั้งในไทยและต่างประเทศ

โดยในรายงานชิ้นนี้ ซึ่งเป็นรายงานตอนแรกจากทั้งหมด 2 ตอน จะเน้นไปที่การอธิบายขั้นตอนในการทำรัฐธรรมนูญว่ามีอะไรบ้าง เหตุใด ‘กำหนดหลักเกณฑ์’ จึงสำคัญที่สุด ฉากทัศน์ของทางตันที่อาจเกิดขึ้นได้นั้นหน้าตาเป็นอย่างไร รวมถึงกระบวนการแบบไหนที่น่าจะทำให้ประเทศไทยเดินหน้าแก้รัฐธรรมนูญได้สำเร็จ

อ่านรายงานตอนที่ 2 ได้ที่นี่

• ถอดบทเรียน ชิลี ไอซ์แลนด์ ทำไมร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ‘ล้มเหลว’ ?

เหตุใดขั้นตอน ‘กำหนดหลักเกณฑ์’ จึงสำคัญที่สุด ?

อาจารย์นิติศาสตร์ มธ.เริ่มอธิบายแนวคิดการทำรัฐธรรมนูญแบบนาฬิกาทรายของจอห์น เอลสเตอร์ (Jon Elster) ที่มี 6 ขั้นตอน ดังนี้

1. รวบรวมข้อมูลความคิดเห็นจากประชาชน
2. สภากำหนดหลักเกณฑ์เรื่องกระบวนการและที่มาของรัฐธรรมนูญ
3. การทำงานของ สสร.
4. การทำงานของคณะ กมธ.ยกร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้เขียนข้อความในรัฐธรรมนูญ
5. รับรองร่างรัฐธรรมนูญ (โดยสภาหรือศาล)
6. จัดทำประชามติ

ส่วนฐานที่กว้างที่สุดคือ ขั้นตอน ‘ต้นน้ำ’ และขั้นตอน ‘ปลายน้ำ’ นั่นหมายถึงขั้นตอนที่ประชาชนมีส่วนร่วมได้

ส่วนขั้นตอนอื่นๆ ระหว่างทางที่จะเห็นว่ามีลักษณะแคบ คือการทำงานของคนกลุ่มเล็กๆ เช่น ฝ่ายการเมืองหรือนักกฎหมาย

“เราอยู่ในขั้นที่ 2 ของแผนภาพนี้ ซึ่งจริงๆ ขั้นตอนนี้ ความเห็นส่วนตัวมันคือขั้นตอนที่สำคัญที่สุด เพราะว่ายิ่งกรอบชัดก็ยิ่งง่ายขึ้นว่ามันน่าจะผ่านแน่นอน เพราะทุกฝ่ายเห็นพ้องกันว่าเราต้องการร่างฯ แบบนี้ ซึ่งผมดูแล้วเป็นไปได้ยากว่าเขาจะคุยกันตกผลึกกันได้ถึงขั้นนั้นในชั้นกรรมาธิการ”

จาก 6 ขั้นตอนที่กล่าวไปข้างต้น เขามองว่าขั้นตอนที่สำคัญที่สุด คือการกำหนดหลักเกณฑ์เรื่องกระบวนการและที่มาของรัฐธรรมนูญ โดยจะมีทั้งการกำหนดกรอบในด้านเนื้อหาและวิธีการ

“รัฐธรรมนูญจะมีหน้าตาเป็นอย่างไรขึ้นอยู่กับว่ากรรมาธิการชุดนี้จะคุยกันอย่างไร เขียนกรอบกำหนดว่ารัฐธรรมนูญที่ออกมาต้องมีหน้าตาอย่างไร ต้องมีเรื่องอะไรบ้าง ถ้ากำหนดกรอบเคลียร์ตั้งแต่แรกเนี่ย เราก็เห็นภาพแล้วด้วยซ้ำว่ารัฐธรรมนูญจะเป็นอย่างไร ตั้งแต่ยังไม่เข้าไปเลือก สสร.”

นอกจากเรื่องที่คุยกันใน กมธ. แล้ว สิ่งที่ถือเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์/กรอบ ก็เช่น คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีบางส่วนระบุด้วยว่ารัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกตั้งผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง และมติของรัฐสภาที่โหวตให้ร่างฯ แก้ไขรัฐธรรมนูญของพรรค ปชน. เป็นร่างหลัก

“ขั้นตอนนี้ (การกำหนดกรอบในการแก้รัฐธรรมนูญ) ในความเห็นส่วนตัวคือขั้นตอนที่สำคัญที่สุด เพราะว่าในยุคหลัง เราจะเห็นแพทเทิร์นตั้งแต่สมัยการจัดทำรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ ที่แบ่งเป็นสองช่วง ช่วงที่คุยกันระหว่างอีลีท-ผู้นำทางการเมือง ต่อรองกันแล้วได้ผลเป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่รวมข้อตกลงของ 2 ฝ่าย ทั้งฝ่ายรัฐบาลดั้งเดิมกับฝั่งรัฐบาลคนผิวสีที่จะมาเป็นผู้นำใหม่ ขั้นตอนการต่อรองนี้เขียนออกมาเป็นกรอบ 33 ข้ออยู่ในรัฐธรรมนูญรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี ค.ศ. 1994 ว่ารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องมีเนื้อหาอะไรบ้าง ซึ่ง (ของไทย) เราจะเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี 2557 ก็เอามาใช้ โดยเขียนเป็น 10 ข้อว่ารัฐธรรมนูญปี 2560 ต้องมีเนื้อหาดังต่อไปนี้”

“เราก็จะเห็นว่าร่างฯ ที่อยู่ในสภาตอนนี้จะเขียนกรอบกำหนดว่ารัฐธรรมนูญที่ออกมาต้องมีหน้าตาอย่างไรบ้าง เพราะฉะนั้นถ้ากำหนดกรอบเคลียร์ตั้งแต่แรก ตั้งแต่ยังไม่เข้าไปเลือก สสร. ยังไม่มีผู้ร่างรัฐธรรมนูญออกมาเป็นตัวเป็นตน ถ้ามันคุยกันตรงนี้เสร็จ ไม่ใช่แค่เรื่องเนื้อหา แต่รวมถึงวิธีการด้วย วิธีการลงมติ มีปัญหาเยอะนะครับ ตั้งแต่จะใช้มติเสียงข้างมากแบบไหนในการรับหรือไม่รับหลักการ จะพิจารณาเป็นรายมาตราเพื่อให้จบเป็นเรื่องๆ หรือจะพิจารณาทั้งร่างฯ แบบที่เสร็จแล้วค่อยมาเจาะทีละมาตรา อันนี้มันก็จะมีผลมาก ผมคิดว่า (การกำหนดกรอบในแง่วิธีการ) ส่งผลยิ่งกว่าการกำหนดกรอบเนื้อหา”

“ถ้ากำหนดว่ามติต้องใช้มติเสียงข้างมากพิเศษ 3 ใน 4 ก็หมายความว่าร่างฯ ที่ออกมาจะถูกบังคับให้ต้องประนีประนอม ต้องยอมได้-ยอมเสียอะไรกันบ้าง จะไม่ใช่ร่างฯ ที่สมบูรณ์แบบสำหรับใครคนใดคนหนึ่ง แต่ถ้าเป็นมติเสียงข้างมากปกติ ก็อาจจะพอให้คนเข้าไปควบคุมหรือพยายามเข้าไปมีอิทธิพลในสภาได้ง่าย”

เขาสรุปตัวอย่างเรื่องที่ฝ่ายการเมืองต้องคุยและตัดสินใจในขั้นตอนการกำหนดกรอบ ได้แก่

1. จะจัดทำรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภาหรือสภาร่างรัฐธรรมนูญ
2. การมีส่วนร่วมของประชาชน เช่น จะลงประชามติด้วยเขตเลือกตั้งแบบไหน จะมีคำถามอะไรบ้าง
3. การขอความร่วมมือหรือขอความช่วยเหลือทางวิชาการจากทางระหว่างประเทศ
4. อำนาจตุลาการและการกำกับดูแลขั้นตอนการร่างรัฐธรรมนูญ

ฝ่ายการเมืองต้องกำหนดกรอบ-ให้ใครแก้ปัญหาถ้ามีข้อพิพาท

อีกเรื่องหนึ่งที่พรรคการเมืองต้องคุยกันคือ ในระหว่างที่กระบวนการแก้รัฐธรรมนูญดำเนินไปในชั้นกรรมาธิการนี้ ควรจะต้องวางแนวทางไว้ด้วยว่า ถ้าหากว่าการยกร่างรัฐธรรมนูญไม่สามารถตกลงกันได้ในประเด็นใดๆ จะมี ‘องค์กรกลาง’ มาช่วยคลี่คลายความขัดแย้งหรือไม่ และจะเป็นองค์กรใดที่เป็นที่เชื่อถือของทุกฝ่ายได้

เมื่อเป็นเรื่องการแก้รัฐธรรมนูญ คนทั่วๆ ไปอาจคิดว่าองค์กรที่จะมากำกับดูแลก็น่าจะหนีไม่พ้นศาลรัฐธรรมนูญ แต่อภินพกล่าวว่า ยังมีทางเลือกอื่นอีก ไม่จำเป็นต้องเป็นศาลรัฐธรรมนูญเสมอไป

“ถ้า (พรรคการเมือง) คุยกันแล้วรู้สึกว่าไว้ใจศาลฎีกามากกว่าก็ไปศาลฎีกาก็ได้ ถ้าจะเขียนมอบอำนาจให้ศาลฎีกาก็ทำได้ หรือจะบอกว่าให้เป็นอำนาจของสภาตัดสินกันเอง ตั้งคณะกรรมการพิเศษก็เป็นไปได้”

“จะมีประเด็นอีกว่า จะให้ศาลเข้ามาตรวจ (กระบวนการแก้รัฐธรรมนูญ) ได้หรือไม่ ถ้ามีกรอบกำหนดไว้ว่ากระบวนการต้องทำอย่างไร สุดท้ายถ้าทะเลาะกัน คุณต้องไปหาใคร”

“ถ้าพรรคการเมืองแต่ละพรรคไม่ไว้วางใจกัน ถามว่าตามปกติเราจะพึ่งพาใคร เราจะพึ่งพาองค์กรตุลาการ แต่ถ้าเราดูศาลรัฐธรรมนูญ ก็จะมีปัญหาว่าบางพรรคการเมืองก็อาจจะไม่เชื่อใจ แล้วจะทำอย่างไร จะตัดสินใจกันเอง ถ้าให้รัฐสภาตัดสินใจก็มีปัญหาอีกว่าเราไว้ใจเสียงข้างมากในสภาแค่ไหน”

พอจบปัญหาเรื่องหลักเกณฑ์ที่กำหนดโดยพรรคการเมือง สุดท้ายก็ต้องเปิดช่องให้กลุ่มการเมืองต่างๆ ได้คุยกัน

“อันนี้มันก็สะท้อนวิธีคิดแบบสมัยการทำรัฐธรรมนูญสหรัฐฯ ที่ประชุมกัน 40 กว่าคนที่ฟิลาเดเฟีย เขาประชุมกันโดยลับ ทุกคนปฏิญาณตนว่าจะไม่พูด (ออกสาธารณะ) ว่าคุยอะไรกันในที่ประชุม เพราะว่าการจะต่อรองกันได้ในเรื่องที่โต้แย้งกันหนักๆ มันต้องแลกเปลี่ยน หรือโน้มน้าวใจกันได้ในแบบที่เราไม่สามารถโชว์ให้ประชาชนเห็นได้”

อาจารย์นิติศาสตร์ มธ.กล่าวด้วยว่า สิ่งที่ต้องคิดเผื่อไว้ตั้งแต่ตอนนี้ก็คือ จะมีมาตรการอย่างไรเพื่อป้องกันการติดล็อกในกรณีที่กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญไม่สามารถไปต่อ จากความเห็นที่ขัดแย้งกันในเรื่องที่ร้ายแรงมากๆ เช่น แก้หมวด 1 หมวด 2 ได้ไหม จะทำอย่างไร  โดยมาตรการแก้ปัญหาข้อพิพาทจะมีตั้งแต่พักการประชุม หรือให้เปลี่ยนสถานที่การประชุมที่อาจทำให้อารมณ์เย็นขึ้น

“แต่มันก็จะมี (มาตรการ) ที่เด็ดขาดขึ้นคือ การเอาไปลงประชามติกันอีกที ซึ่งก็มีความเป็นไปได้ที่เราจะพ่วงตอนลงประชามติรอบท้ายว่า นอกจากรับหรือไม่รับ จะพ่วงประเด็นบางอย่างให้ประชาชนตัดสินใจด้วย ถามว่ารับหรือไม่รับก่อน ถ้ารับ ในประเด็นนี้ คุณเห็นด้วยหรือไม่ เช่น การแก้ไขในหมวด 1 หมวด 2 คุณจะยอมรับร่างฯ ที่มีมาหรือไม่ หรือว่า จะคงหมวด 1 หมวด 2 ตามรัฐธรรมนูญปี 60 ซึ่งมันก็อาจจะมีแบบนี้ได้”

“เวลาที่เป็นทางตัน มันเป็นทางตันทางการเมือง ในแง่ที่ว่าก็รู้ว่าถ้าเอาร่างฯ นี้ออกมา (ร่างฯ) ที่ไม่เป็นที่ยอมรับ มันจะไม่ผ่านประชามติ เราจะทำยังไง”

นอกจากนี้ ยังมีกรณีอื่นๆ ที่อาจนำไปสู่ทางตัน อย่างเช่น หากตอนโหวตเสียงเท่ากัน จะทำอย่างไร จะมีใครเป็นผู้ชี้ขาด, กรณีการวอล์คเอาต์ของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือ สสร.ลาออกครึ่งหนึ่ง จะทำอย่างไรต่อ ฉะนั้น ถ้าหากไม่มีการคิดเผื่อและกำหนดไว้ให้รัดกุม การทำรัฐธรรมนูญใหม่ก็อาจถึงทางตันได้ค่อนข้างง่าย

“(ในกรณีที่เกิดทางตัน) ถ้าเราบอกว่าให้ศาลช่วยแก้ มันก็เป็นอีกวิธีหนึ่ง แต่ผมว่ามันเป็นเรื่องยาก ผมคิดไม่ออกเหมือนกันว่าวิธีที่ดีที่สุดควรเป็นอย่างไร เพราะว่าต่อให้คิดวิธีที่ดีที่สุดมามันก็ไม่มีทางสมบูรณ์แบบเขาจะยอมรับหรือเปล่าก็ขึ้นอยู่กับผู้ต่อรองที่ต้องแกเปลี่ยนกัน เช่น ถ้า สสร.เลือกตั้ง 100% ขอว่าไม่แก้หมวด 1 หมวด 2 ได้หรือเปล่า ซึ่งถ้ากระบวนการต่อรองเหล่านี้มันออกอากาศให้คนฟังหมด มันก็ต่อรองกันไม่ได้”

ถ้าร่างรัฐธรรมนูญใหม่ไม่สำเร็จ จะอยู่กับฉบับเดิมไปอีกนาน

“ถ้าร่างรัฐธรรมนูญ 1 ครั้งไม่ประสบความสำเร็จจะติดกับร่างเดิมไปอีกนานยิ่งกว่าเดิม”

“ตอนสอนผมเลยบอกนักศึกษาว่าถ้าเราไม่มั่นใจเราไม่ควรทำ เพราะว่าเผลอๆ ต้องอยู่ติดกับรัฐธรรมนูญนี้ไปอีกยาว เพราะมันจะกลายไปเป็นความเห็นของประชาชนที่ไปรับรองว่า ‘เราชอบรัฐธรรมนูญ 2560’ เราก็เลยปฏิเสธร่างฯ ใหม่ ก็จะมีวาทกรรมทำนองว่า “รัฐธรรมนูญปี 60 ดีที่สุด” หรือว่าเป็นการ “เปลืองงบประมาณเปล่าๆ” ทำให้ไม่มีใครกล้าริเริ่มรณรงค์ร่างรัฐธรรมนูญใหม่ นอกเสียจากว่ามีรัฐประหารจึงจะทำรัฐธรรมนูญใหม่ได้แบบไม่มีปัญหา”

อาจารย์นิติศาสตร์ มธ.กล่าวย้ำถึงความสำคัญของขั้นตอนที่ฝ่ายการเมืองร่วมกันกำหนดกรอบ/หลักเกณฑ์ในการแก้รัฐธรรมนูญในชั้นกรรมาธิการของสภา เพื่อช่วยให้ความชัดเจนในกระบวนการ เช่น สสร. จะทำหน้าที่อะไรบ้าง กรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญจะทำงานอย่างไร เพื่อลดอุบัติเหตุหรือข้อพิพาทระหว่างฝ่ายต่างๆ ที่อาจเกิดตามมาระหว่างกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญ

“ผมถึงบอกว่าขั้นตอนตอนนี้ (การกำหนดกรอบ) เป็นเรื่องที่สำคัญที่สุด เพราะมันเป็นการตัดสินใจเรื่องการตัดสินใจทั้งหมด อะไรรับได้ อะไรรับไม่ได้ในขั้นตอนการพิจารณา ผมไปดูร่างฯ แล้วค่อนข้างแปลกใจ เพราะมันไม่ได้กำหนดละเอียด เช่น เรื่องตัวกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญทำงานยังไง ก็บอกว่าอิงกับข้อบังคับการประชุมสภา ก็คือใช้เหมือนกรรมาธิการทั่วไป ซึ่งมันก็ไม่ได้เขียนละเอียดนะครับ การประชุมของสภา มันก็มีปัญหาอีกนะครับว่าถ้าไม่กำหนดรายละเอียดขึ้นมาเนี่ย (เวลา) ทะเลาะกัน มันทะเลาะกันยิ่งกว่ากฎหมายทั่วไปนะครับ…ถ้าไม่เขียนขึ้นมา เดี๋ยวมันก็จะมีอุบัติเหตุที่อาจต้องไปถามศาลรัฐธรรมนูญ”

“อันนี้คือขั้นตอนที่เราต้องจับตามากที่สุด เพราะรัฐธรรมนูญจะมีหน้าตาอย่างไรขึ้นอยู่กับการที่กรรมาธิการชุดนี้จะคุยกันอย่างไร อย่างตัว สสร. จะให้มีหน้าที่อะไรบ้าง ก็เป็นเรื่องใหญ่เหมือนกันว่าจะให้ร่างตัว พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญ เรื่องรายละเอียดที่คนมองข้าม หลายเรื่องมันทะเลาะกันเยอะ ถ้าให้ไปคุยตอน พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญ ก็ต้องดูว่าใครเป็นคนร่าง พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งตามปกติก็จะะล็อกกันตั้งแต่ตอนนี้แล้วด้วยซ้ำว่าใครเป็นคนร่าง”

“บางประเทศ (จะมีการตกลงกันว่า) กฎหมายบางเรื่องที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญให้ สสร. ดึงอำนาจไปจากรัฐสภาด้วย เช่นเรื่องประชามติ แต่ว่าของไทยคงไม่ทำ กลายเป็นว่าของไทยน่าจะกำหนดชัดแล้วว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญร่างอย่างเดียว เผลอ ๆสภา อาจจะไม่ได้ร่างด้วย อาจจะแค่เห็นชอบร่างฯ ของกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญอีกทีหนึ่ง ซึ่งอันนี้ผมเห็นความต่างในแนวคิดของแต่ละพรรคเยอะมาก บางพรรคก็บอกว่า สสร.กับคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญแทบจะไม่เกี่ยวกันเลย ก็คือคนร่างก็ร่างไป ส่วนสภาร่างรัฐธรรมนูญให้ความเห็นและประชุมร่วมกัน แต่ไม่ได้ส่วนมายุ่งกับร่างรัฐธรรมนูญเลยนะครับ ตอนสุดท้ายได้แค่แสดงความเห็น ไม่ได้มีสิทธิลงมติด้วยซ้ำว่าจะรับหรือไม่รับ  ถ้าเป็นของพรรคประชาชนนะครับ แสดงความเห็นว่าเห็นด้วยในประเด็นไหน เพราะอะไร…มันเลยมีปัญหาว่า เราคุยเรื่อง สสร.กันเยอะ แต่จริงๆ เราต้องคุยเรื่องคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญเป็นหลัก แนวโน้ม สสร.จะไปในทาง…เป็นองค์กรที่รับฟังความเห็นจากประชาชน แล้วก็กลั่นกรองมา แล้วก็มาบอกกับคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญอีกที”

ผู้ร่างรัฐธรรมนูญเป็นคนกลุ่มเล็กเสมอ

อาจารย์นิติศาสตร์ มธ.อธิบายว่าพอเข้าสู่ขั้นตอนการเขียนข้อความลงในรัฐธรรมนูญ โดยธรรมชาติแล้วจะเป็นการทำงานของคนกลุ่มเล็กที่มักเป็นนักกฎหมาย ที่เรียกว่า “คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ” (อาจเรียกได้ด้วยอีกคำหนึ่งว่า “คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ”) จึงกล่าวได้ว่ารัฐธรรมนูญถูกเขียนโดยคนกลุ่มนี้เป็นหลัก เราจึงต้องให้ความสนใจไปที่ ‘ผู้ร่าง’ ด้วย

ในหลายๆ ประเทศ สสร. มีบทบาทจำกัดกว่าผู้ร่างฯ โดยอาจมีหน้าที่เพียงการเสนอความเห็นต่อผู้ร่างฯ และลงมติว่าเห็นชอบหรือไม่ จากร่างฯ ที่ผู้ร่างได้เขียนมา

“โดยธรรมชาติของการร่างรัฐธรรมนูญ สุดท้ายแล้วมันต้องเป็นคนกลุ่มเล็กทำงานร่างรัฐธรรมนูญ แล้วพอเป็นคนกลุ่มเล็กที่ร่างรัฐธรรมนูญมันก็จะเป็นนักกฎหมาย เพราะเป็นคนที่พยายามอ้างว่าเรามีความรู้เรื่องเอกสารทางกฎหมาย ก็อ้างกันแบบนี้ เพราะฉะนั้นไม่ว่าจะคุยอะไรกันมาข้างนอก คนที่มาทำให้มันเป็นเอกสารทางกฎหมายเพื่อใช้ตีความ เพื่อใช้บังคับกันต่อไป เป็นนักกฎหมายนะครับ”

“พอสภากำหนดกันได้แล้วว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญจะเป็นอย่างไร แต่สภาร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่สามารถร่างรัฐธรรมนูญได้เอง จริงๆ ต้องเป็นเรื่องของกรรมาธิการยกร่างฯ หรือ กรรมการร่างฯ อีกทีหนึ่ง ซึ่งก็จะมีไม่เกิน 40-50 คน จริงๆ ควรจะมีสัก 20 คนด้วยซ้ำในการร่าง”

“อันนี้มันจะมีปัญหาด้วยว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญควรจะมีบทบาทแค่ไหน เพราะหลายๆ ที่ สุดท้ายแล้วมันเป็นเรื่องของตัวคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญเป็นหลัก ที่รับฟังความเห็นจากสภาร่างฯ แล้วก็ร่างมา ตัวสภาร่างรัฐธรรมนูญหลายๆ ที่ก็ได้แต่ลงมติว่าเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ ไม่ได้เข้าไปแก้อะไร ฉะนั้นสิ่งที่เราต้องโฟกัสมากจริงๆ คือเราต้องไปดู ‘ผู้ร่าง’ นะครับ”

“คนที่เป็นผู้ร่างจริงๆ คือคนที่ซ่อนรายละเอียดปลีกย่อยไว้มากมาย หรือว่าเห็นความเชื่อมโยงแต่ละมาตรา เพราะถ้าไม่ได้เป็นผู้เชี่ยวชาญบางทีก็ไม่เห็น”

เรื่องที่เกี่ยวข้อง

• อย่ามองข้าม! กลไกสำคัญ ‘กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ' ร่าง 3 พรรคกำหนดให้มาจากไหนบ้าง?

อภินพอธิบายถึงขั้นตอนตรงกลางของนาฬิกาทราย (ล้อมกรอบสีแดง) ว่าเป็นขั้นตอนที่คนส่วนใหญ่ไม่รู้ว่าเกิดอะไรขึ้น ต่อให้มีบันทึกการประชุมก็ไม่ได้บอกทุกสิ่งทุกอย่างที่เกิดขึ้นในการทำงานของทั้ง สสร. และกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ สุดท้ายก็ต้องใช้วิธีเดากันอย่างเดียวว่าพวกเขาพูดคุยหรือว่าทำอะไรกัน

“ถ้าประชาชนเข้าไปมีส่วนในการเลือกตั้งสภาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ อันนี้เป็นหนึ่งในตัวช่วยที่พอกำหนดภาพได้ว่าการทำงานจะเป็นยังไง”

เขากล่าวต่อไปว่า ด้วยเหตุนี้จึงไม่น่าแปลกที่ประชาชนจะคิดว่าตนเองสามารถมีส่วนร่วมได้แค่ขั้นตอนต้นน้ำกับปลายน้ำ แต่จริงๆ ขั้นตอนการเลือกคนเข้าไปสู่ สสร. ก็เป็นขั้นตอนสำคัญว่าใครจะเป็น สสร. ใครจะเป็น กมธ.ยกร่างรัฐธรรมนูญ แต่ส่วนใหญ่เราจะบอกว่ามันเป็นงานของผู้เชี่ยวชาญ จึงไม่มีทางมาจากการเลือกตั้ง 100% ได้

“พอร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ร่างฯ ก็จะออกมาอีกรอบหนึ่งให้ประชาชนมีส่วนร่วมในวงกว้าง ซึ่งก็จะเริ่มจากระดับกลาง ก็คือให้สภาหรือศาลพิจารณารับรองร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็จะเห็นร่างฯ ของพรรคการเมืองหลายพรรค ส่วนใหญ่ก็จะให้รัฐสภาเห็นชอบในร่างฯ ที่ออกมาก่อน จึงจะนำไปทำประชามติได้นะครับ บางพรรคการเมืองอาจจะบอกว่าต้องผ่านการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก่อน ก็เป็นไปได้นะครับ ก็มีนะที่ให้ศาลเข้าไปพิจารณา ถ้าเราต้องการกระบวนการขั้นตอนที่เป็นไปตามกฎหมาย เราก็ต้องการองค์กรกลาง ซึ่งมันไม่มีใครแล้วนอกจากองค์กรตุลาการที่จะเหมาะกับการทำหน้าที่แบบนี้ ส่วนใหญ่โดยข้อถกเถียงเรื่องการใช้สิทธิในสภาร่างรัฐธรรมนูญ เรื่องกระบวนการต่างๆ ว่าชอบหรือมิชอบ มันก็กลายเป็นเรื่องกฎหมายอีกแล้วที่ต้องชี้ขาด”

“อย่างแอฟริกาใต้ตอนที่ทำรัฐธรรมนูญชั่วคราวขึ้นมาเพื่อตกลงกรอบ ต่างฝ่ายต่างไม่ไว้วางใจกันโดยเฉพาะคนขาวที่กำลังจะพ้นจากอำนาจ ต้องมีศาลรัฐธรรมนูญมาพิจารณาว่ารัฐธรรมนูญเป็นไปตามกรอบที่คุยกันไว้หรือไม่ เพราะเขารู้ว่าผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายสุดท้ายก็ต้องเป็นคนขาว มีที่เป็นคนดำ-คนผิวสีที่มีคุณวุฒิระดับนั้นไม่มาก ก็เลยฝากความหวังไว้กับศาลรัฐธรรมนูญว่าจะช่วยให้ความเป็นธรรมด้วย”

ขั้นสุดท้ายคือการทำประชามติร่างรัฐธรรมนูญ คำถามปกติก็จะมีแค่รับร่างฯ หรือไม่ร่างฯ

แต่ในหลายๆ ประเทศมักใช้โอกาสที่มีการเลือกตั้งทั่วไป แทรกการทำประชามติถามความเห็นประชาชนในประเด็นต่างๆ ไปพร้อมกันด้วย

“เราอาจจะทำในแง่ที่ว่า ถามว่าต้องการร่างฯ แบบไหน แต่ว่าส่วนใหญ่แล้วประเทศที่ทำแบบนั้นจะแทรกไปในการเลือกตั้งทั่วไปว่า ท่านต้องการเห็นประเด็นในเรื่องนี้เป็นอย่างไร  ต้องการให้แยกรัฐกับศาสนาหรือไม่ ต้องการให้ศาสนาพุทธเป็นศาสนาประจำชาติหรือไม่

นอกจากนี้ ยังมีโมเดลบางประเทศที่ทำประชามติแค่ถามความเห็นว่าต้องการหรือไม่ แต่รัฐสภามีอำนาจพิจารณาอีกทีว่าจะรับหรือไม่รับ แม้อาจสวนกับผลประชามติก็ตาม

สสร. ที่เหมาะสม ยังไม่มีสูตรเสียชีวิตตัว

อาจารย์นิติศาสตร์ มธ.กล่าวว่า เรื่อง สสร.มีหลากหลายรูปแบบ มีทั้งการใช้ฝ่ายบริหารอย่างเดียว การใช้สภาเดิม หรือสภาร่างรัฐธรรมนูญที่ตั้งขึ้นมาโดยเฉพาะ หรือสภาร่างรัฐธรรมนูญกับรัฐสภาร่วมมือกัน ทั้งนี้ไม่มีแบบใดที่ถูกต้องหรือว่าดีที่สุด หน้าตา สสร.จะเป็นแบบไหนขึ้นอยู่กับการต่อรองกัน

“ถามว่าถ้าเป็น สสร. เลือกตั้งก็ยังมีคำถามอีกมากมายว่าเราจะใช้ระบบการเลือกตั้งแบบไหน ใช้เสียงข้างมากปกติก็จะได้เสียงที่ค่อนข้างกระจุกตัว เหมือนกับว่าพรรคการเมืองต่างๆ ก็จะได้เสียงเยอะเป็นพิเศษใช่ไหม ถ้าเป็นการเลือกตั้งแบบแบ่งเขต คนที่ได้ก็จะเป็นพรรคที่ได้คะแนนนิยมอยู่แล้ว พรรคเล็กพรรคน้อยเข้ามาไม่ได้ ถ้าใช้ระบบสัดส่วน (Proportional Representation) ก็จะได้เสียงที่ค่อนข้างหลากหลาย โดยเฉพาะถ้าใช้เขตเลือกตั้งเป็นแบบทั้งประเทศก็จะได้คนที่หลากหลายเข้ามา อย่างบางประเทศกำหนดเรื่อง สสร. ว่าควรจะมีความหลากหลายด้านเพศสภาพ กำหนดเลยว่าสัดส่วนผู้หญิง 50% ที่มาในแง่ภูมิภาค บางที่มีโควตาคนชาติพันธุ์ การทำแบบนี้เป็นเรื่องที่ก้าวหน้า แต่ก็จะนำไปสู่ข้อเสนอที่เพิ่มการถกเถียงในสังคมเข้าไปใหญ่ ก็ต้องดูว่าเขาจะคุยกันยังไง”

“มันก็จะมีความเห็นว่าตัวสภาร่างรัฐธรรมนูญควรจะมีขนาดไม่ใหญ่เกินไป จำนวนคนไม่มากเกินไป จะเป็นอย่างในฝรั่งเศสปี 1791 ที่…ด่ากันอย่างเดียว อันนั้นมี 2,000 คน ก็บอกว่าคุยกันไม่รู้เรื่อง หรือว่าควรจะเล็กๆ แบบสหรัฐอเมริกาคือมี 40 กว่าคน คุยกันง่ายสุด 40 กว่าคนที่มาเป็นตัวแทน พอถึงเวลาเป็นกรรมการร่างฯ ยิ่งเล็กกว่านั้นอีก 4-5 คน แล้วก็ตัวคนร่างจริงๆ มีแค่คนเดียว คือของไทยก็น่าจะเป็นแบบนั้นเหมือนกันในทางปฏิบัติ สุดท้ายแล้วเราไว้ใจมอบหน้าที่ให้บางคนเป็นผู้ร่างเอกสารขึ้นมาก่อน”

โดยเขามองว่าการวางแผนจัดทำกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญเป็นเรื่องสำคัญที่สุด ถ้าเกิดทำมาแล้วดูดีในเชิงหลักการ แต่มีประเด็นที่ไม่สามารถต่อรองกันได้ก็จะมีปัญหาแน่นอน

เมื่อถามว่าเป็นไปได้แค่ไหนที่จะนำเสียงของคนที่เป็นกลุ่มเปราะบางของสังคมเข้าไปอยู่ใน สสร.

เขาตอบว่าเป็นเรื่องยากที่ชนกลุ่มน้อยหรือคนที่เป็นกลุ่มเปราะบาง จะเข้าไปในกระบวนการด้วยวิธีปกติ ในต่างประเทศจะมีวิธีการกำหนดเป็นโควตาเพศ, ความพิการ หรือชนพื้นเมืองดั้งเดิม เพื่อให้ได้เสียงที่หลากหลาย และเมื่อมองมาที่บริบทประเทศไทย วิธีการกำหนดโควตาเพศกับความพิการก็ดูน่าจะเป็นไปได้ ทั้งนี้ ก็ขึ้นอยู่กับคนที่ทำหน้าที่ในการคัดเลือก สสร.ด้วย ซึ่งมีแนวโน้มว่าน่าจะเป็นคณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.)

“ประเทศที่พยายามจะช่วยเหลือ (คนกลุ่มนี้) ก็เลยต้องกำหนดเป็นโควตาชัดเจนไปเลย เช่น เป็นสตรี 50% ซึ่งก็จะไม่ได้ไปลงรายละเอียดมาก ทำได้แค่เรื่องที่เห็นได้ชัด หรือว่าถ้าเป็นชาติพันธุ์ คนพื้นเมืองดั้งเดิมอย่างออสเตรเลียก็พอทำได้ หรือว่าชิลีก็จะมีคนพื้นเมืองดั้งเดิมที่อาจจะมีการลงทะเบียนกันไว้ ก็อาจจะทำได้ แต่พอพูดถึงบริบทประเทศไทย ผมคิดว่าทำได้ยากมาก ยกเว้นจะเป็นการกำหนดเรื่องเพศหรือความพิการ ซึ่งพอจะมีการลงทะเบียนไว้ และไม่ได้ต้องใช้ดุลยพินิจมาก”

ศาลรัฐธรรมนูญห้ามประชาชนเลือก สสร. โดยตรง “ไม่น่าถูก”

จากที่เมื่อวันที่ 10 ก.ย. ที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนูญมีมติเสียงข้างมากชี้ว่าการทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ จะต้องทำประชามติ 3 ครั้ง ซึ่งการทำ ครั้งที่ 1 และครั้งที่ 2 สามารถรวมกันในคราวเดียวได้ และรัฐสภามีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ไม่สามารถให้ประชาชนเลือก สสร.ได้โดยตรง นั้น

จากข้อความบางตอนที่ว่า “รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่าง รธน.ได้โดยตรง” นั้น ทำให้เกิดข้อถกเถียงว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอได้หรือไม่ เราจึงถามผู้เชี่ยวชาญด้านรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบถึงประเด็นนี้ด้วย

“ยังไงก็ไม่น่าจะถูก (หลักการ) หมายความว่าการเป็นศาลยังไงก็ต้องมีบทบาทในเชิงรับอย่างเดียว ว่าไม่มีผู้พิพากษาโดยไม่มีคำฟ้อง เพราะฉะนั้นคำฟ้องจะบอกว่าเรื่องนี้มีประเด็นไรบ้าง ผู้พิพากษาต้องตอบถามประเด็นข้อกฎหมายที่มีคำฟ้องมา ถ้าผู้พิพากษาพูดอะไรก็ได้หมายความว่ามีอำนาจมากเกินไปแล้ว”

“เพราะว่าจริงๆ องค์กรตุลาการต้องเป็นเสียงสุดท้ายที่บอกว่าอะไรผิดอะไรถูก แต่ที่เราไม่กลัวอำนาจตุลาการมากเพราะว่าเราเห็นว่ามันใช้เฉพาะการระงับข้อพิพาทเฉพาะเรื่อง แต่พอบางเรื่องที่มันไม่ใช่ประเด็นข้อพิพาทแล้วศาลเข้าไปจับ…มันก็จะมีหลักของ frequent law ว่า เราก็ไม่ควรถือว่ามันเป็นส่วนหนึ่งของคำพิพากษาที่มีผลผูกพัน แต่พอของไทย เราก็จะไปถือหลักที่ว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันทุกองค์กร และเราก็คิดไปถึงว่า ไม่ได้บอกว่าต้องเป็นคำวินิจฉัยเฉพาะเรื่อง เพราะฉะนั้นอะไรที่เขียนมาก็อาจจะผูกพันทุกองค์กรก็ได้”

เรื่องที่เกี่ยวข้อง

• ‘iLaw' โต้ ‘บวรศักดิ์' ศาล รธน.วินิจฉัยเกินคำร้อง ไม่ปกติ ไม่มีบทบัญญัติให้อำนาจ

จำเป็นหรือไม่ที่จะผูกโยงความชอบธรรมของ รธน. กับการประชามติ ?


“ในยุคหลังเรามักจะบอกว่า ‘ประชาชนทั้งหลายมีสิทธิในการแสดงเจตจำนงกำหนดตัวเอง’ เราก็เลยยึดหลักการนี้ว่าประชาชนจะมีส่วนร่วมในการร่างรัฐธรรมนูญ…แต่จะมีส่วนร่วมอย่างไร มันเป็นอีกคำถามหนึ่ง”

เขาอธิบายโดยย้อนกลับไปที่แผนภาพแนวคิดการทำรัฐธรรมนูญแบบนาฬิกาทรายของจอห์น เอลสเตอร์ว่าประชาชนสามารถมีส่วนร่วมได้ในขั้นตอน ‘ต้นน้ำ’ อย่างการรวบรวมความเห็น และขั้นตอน ‘ปลายน้ำ’ ซึ่งคือการลงประชามติ

“ถ้าดูสถิติจะพบว่า 1 ใน 3 ของรัฐธรรมนูญที่ใช้ในโลกนี้ผ่านการลงประชามติ จริงๆ มันก็ไม่ใช่ครึ่งหนึ่ง ไม่ใช่ส่วนใหญ่…แต่ว่ารัฐธรรมนูญยุคหลังที่ทำกัน เราไปอ้างหลักการเรื่อง ‘ปลายน้ำ’ เยอะ ซึ่งก็คือการทำประชามติ ซึ่งมันมีข้อดีของมันนะครับ ก็คือเราไม่ได้ให้ประชาชนไปกำหนดว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญเป็นอย่างไร แค่เป็นตราประทับ เพราะฉะนั้นมันก็เลยมีข้อวิพากษ์วิจารณ์ว่าเผด็จการหลายที่บนโลกนี้ทำเพื่อลบล้างความผิดบาปทั้งปวง ให้ประชาชนเป็นตรายางแล้วก็จบ มันก็เลยเป็นที่นิยมในยุคหลังครับ เพราะมันทำง่ายและส่วนใหญ่ก็ผ่าน ชาวโลกก็ยกย่องว่าให้ประชาชนมีส่วนร่วม ประชาชนในรัฐก็ถูกปิดปากไปแล้วว่าโอเคเราทุกคนยอมรับรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ออกมาปรากฏตัวในการออกเสียงประชามติ ในประเทศไทยก็อาจมองแบบนี้ได้ ทั้งๆ ที่จริงๆ อำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญมันอยู่กับสภาร่างรัฐธรรมนูญ ไม่ได้อยู่กับประชาชน เพราะว่าประชาชนมันใหญ่เกินไป ไม่สามารถใช้อำนาจนั้นได้ ก็ต้องใช้โดยตัวแทน อย่างที่ฝรั่งเศสก็ใช้เป็นแบบตัวแทน ก็คือสภาฐานันดรที่สาม”

“ร่างฯ ที่คนมีส่วนร่วมเยอะ มีความชอบธรรม แต่มันไม่จำเป็นต้องเป็นร่างฯ ที่ดี มันต้องแยกประเด็นตรงนี้ด้วย ร่างฯ ที่ดีคือร่างฯ ที่มาจากปัญหาของภาคการเมืองที่ทุกคนรู้ปัญหา ซึ่งก็จะมาจากนักการกเมืองตกลงกันว่าต่อไปนี้เราจะยอมให้กัน ซึ่งการจะยอมให้กันได้ก็ต่อเมื่อมันเกิดวิกฤต หรือไปต่อแบบเดิมไม่ได้แล้ว มองแบบตรงๆ ก็คือพรรคการเมืองหรือผู้มีอำนาจทางการเมืองคือคนกำหนดกรอบ (การแก้รัฐธรรมนูญ) ส่วน สสร. กำหนดรายละเอียดในสิ่งที่คนที่มีอำนาจเห็นพ้องต้องกันแล้ว มันถึงจะเป็นร่างรัฐธรรมนูญที่ประสบความสำเร็จ”

ผู้เชี่ยวชาญด้านรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบกล่าวถึงการผูกโยงความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญไว้กับการทำประชามติว่าเรื่องนี้มาจากหลักการเรื่องการมีส่วนร่วมของประชาชน ซึ่งเป็นเรื่องที่ดีในเชิงสัญลักษณ์ แต่ไม่ได้การันตีว่าจะได้ร่างรัฐธรรมนูญที่ดี

“ตอนที่มีการคุยกันว่าจะทำรัฐธรรมนูญใหม่ ผมก็ไม่ค่อยแน่ใจว่าจะประสบความสำเร็จ ในกรณีที่เราทำแบบที่ประชาชนมีส่วนร่วมมากๆ”

เขากล่าวว่า เรื่องการมีส่วนร่วม นักวิชาการบางคนบอกว่ามันเป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็น gentle law แล้วด้วยซ้ำ ฉะนั้นทุกวันนี้ เราสนับสนุนให้มีการลงประชามติ แต่ก็ไม่จำเป็นว่าจะต้องมีการลงประชามติทุกครั้ง ทุกประเทศ

“ในหลายๆ ประเทศ การลงประชามติเป็นแค่ ‘การขู่’ เป็นกระบวนการในการปลดล็อกเวลาที่หาทางออกไม่ได้ เช่น  บอกว่า สภาร่างรัฐธรรมนูญหรือรัฐสภา ถ้าตกลงกันด้วยเสียงข้างมากแบบพิเศษ 75% หรือ เสียงข้างมาก 2 ใน 3 ไม่ได้ ถ้าทำไม่สำเร็จ ต้องเอาร่างฯ ไปจัดทำประชามติ ซึ่งไม่ได้บังคับว่าจะมีประชามติจบท้าย แต่เป็นทางแก้ เป็นเพียงตัวเลือกหนึ่ง ถ้าคุยกันไม่รู้เรื่องก็กลับไปให้ประชาชนโหวต ซึ่งมันก็จะทำให้เกิดการต่อรองในสภา ว่าเราไม่มั่นใจว่าเราจะชนะ หรือว่าแพ้แน่นอน งั้นเรามาอะลุ้มอะหล่วยกันตั้งแต่ในสภาดีกว่า มันก็จะมีวิธีคิดแบบนี้ อย่างชิลีที่ล้มเหลวทั้งในปี 2022, 2023 ออสเตรเลียที่ล้มในปี 2023 เนี่ยมันไม่ได้เป็นกระบวนการแบบนั้น แต่เป็นกระบวนการที่ยิvตรงไปถามประชาชนเลย ยังไงก็ต้องทำประชามติ แล้วก็ทำ (รัฐธรรมนูญ) ไม่ได้”

เมื่อถอดบทเรียนจากชิลีที่มีการรณรงค์รัฐธรรมนูญใหม่กันอย่างจริงจัง แต่กลุ่มต้านรัฐธรรมนูญใหม่ก็พากันมาโหวตไม่รับในตอนท้ายจนเป็นฝ่ายชนะไป การร่างรัฐธรรมนูญใหม่เผชิญกับความล้มเหลว อีกทั้งยังมีการกำหนด ‘ล็อกไว้’ ว่าจะต้องมีการทำประชามติโดยไม่ได้มีทางเลือกอื่นๆ

อภินพกล่าวว่าขนาดชิลีที่ผู้คนมีความจริงจังยังล้มเหลวได้ เขาจึงไม่มั่นใจว่าการทำรัฐธรรมนูญในไทยจะออกมาในทิศทางไหน พร้อมกับย้ำว่าฝ่ายการเมืองควรคุยกันให้ชัดเจนในขั้นตอนการกำหนดกรอบ และหาช่องเปิดทางเลือกไว้เพื่อไม่ให้เกิดทางตัน

“ผมคิดว่ามันเปิดทางเลือกไว้ก็ได้ แต่มันก็เป็นความกดดันทางการเมืองว่าผ่านด้วยเสียงประชามติท่วมท้น ตามปกติตัวรัฐสภาก็ต้องยินยอมตามไปด้วย แต่ (พรรคการเมืองจะคุยกันไว้) ให้เป็นทางเลือกก็ได้ว่าไม่ให้มันล็อก”

“ช่วงเวลานี้สำคัญที่สุดคือฝ่ายการเมืองตกลงกันให้เรียบร้อยว่าเนื้อหาจะเป็นยังไง ยิ่งกรอบชัดก็ยิ่งง่ายขึ้นว่ามันน่าจะผ่านแน่นอน เพราะว่าทุกฝ่ายเห็นพ้องกันว่าเราต้องการร่างแบบนี้ ซึ่งผมดูแล้วผมว่าเป็นไปได้ยากที่เขาจะคุยกันตกผลึกถึงขั้นนั้นในกรรมาธิการที่จะจัดตั้งขึ้นต่อไปเพื่อพิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ”

“ผมไม่รู้เขาจะคุยกันยังไงด้วยซ้ำว่า โอเคเรามี 10 ข้อที่จะต้องกำหนดไว้เป็นกรอบ เช่น มารอบแรก (คนจากพรรค) ภูมิใจไทยบอกแล้วว่าห้ามแก้หมวด 1 หมวด 2 ก็จะคุยกันยังไงต่อ ถ้ากำหนดกรอบแบบนี้แล้ว (พรรคประชาชน) จะเอาด้วยไหม ถ้าพรรคประชาชนเอาด้วยแบบนี้ก็อาจจะผ่าน แล้วถึงเวลาไปรณรงค์กันว่าประชามติรอบแรกจะลงกันยังไง”

ประชามติห้ามแก้ รธน.หมวด 1 และ 2 เป็นผลผูกพันตลอดไปหรือไม่

“มันกลับมาที่เรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในเวลาหนึ่งที่ก่อตั้งรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ยังมากำหนดข้อบังคับได้ว่าคุณห้ามแก้ เราที่เป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในเวลาถัดมาก็ควรจะกำหนดได้อย่างเดียวกันว่าเราเปลี่ยนแล้ว เราจะไม่ห้ามแก้”

เขากล่าวว่าศาลรัฐธรรมนูญเคยยอมรับหลักการเรื่องประชาชนเป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แต่ไม่ได้บอกว่าประชาชนเท่านั้นที่เป็นผู้มีอำนาจ “มีวงเล็บว่าศาลก็ไม่ได้บอกว่าเป็นแค่ประชาชนเท่านั้นที่มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เพราะว่าศาลก็เคยตีความในแง่ที่ว่าพระมหากษัตริย์สามารถแก้รัฐธรรมนูญได้ฝ่ายเดียวในตอนที่ผ่านประชามติไปเรียบร้อยแล้ว”

“แต่ถ้าไปดูตำราคลาสสิกที่นักกฎหมายอ่านคือเล่มของอาจารย์บวรศักดิ์ อาจารย์บวรศักดิ์เขียนว่าผู้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ใช่ประชาชนอย่างเดียว แต่เป็นประชาชนบวกกับสถาบันพระมหากษัตริย์ เพราะฉะนั้นมันก็จะมีวิธีคิดที่แตกต่างด้วย”

แนวโน้มปัจจุบันเรื่องสภาร่างรัฐธรรมนูญ

ผู้เชี่ยวชาญด้านรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบกล่าวถึงแนวโน้มปัจจุบันเรื่องสภาร่างรัฐธรรมนูญ 4 ข้อ ดังนี้

• ร่างรัฐธรรมนูญมักมาจาก “คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ” มากกว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญ
• ยิ่งจำนวนสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญมีมาก ก็ยิ่งบริหารจัดการยากและใช้เวลามากขึ้น แต่ก็จะมีหลักการว่ายิ่งประเทศมีประชากรมากก็ยิ่งต้องมีจำนวนสมาชิกมากขึ้นไปด้วย (สำหรับประเทศไทย เขาเห็นว่ามีประมาณ 100 คนก็น่าจะเพียงพอ แต่ประเด็นจะอยู่ที่ว่าวิธีการได้มาซึ่ง สสร. รวมถึงสัดส่วนและความหลากหลายจะมีหน้าตาเป็นอย่างไร)
• ในหลายประเทศ การออกเสียงประชามติเกิดขึ้นต่อเมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญไม่มีมติเสียงข้างมากพิเศษรับร่างรัฐธรรมนูญเท่านั้น
• สภาร่างรัฐธรรมนูญมักกำหนดให้สมาชิกมีความหลากหลายครอบคลุมประชากรของประเทศยิ่งกว่าในอดีต เช่น กำหนดสัดส่วนเพศสภาพ สัดส่วนภูมิภาค สัดส่วนชาติพันธ์

ร่างรัฐธรรมนูญที่จะประสบความสำเร็จ คือร่างที่ฝ่ายการเมืองเห็นพ้องกัน

ผู้เชี่ยวชาญด้านรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบกล่าวว่า ร่างรัฐธรรมนูญที่ประสบความสำเร็จเกิดจากฝ่ายการเมืองสามารถเจรจาต่อรองจนเห็นพ้องกัน ส่วนร่างรัฐธรรมนูญที่เปิดให้ประชาชนมีส่วนร่วมมากก็อาจจะไม่ใช่ร่างฯ ที่ดี

“สุดท้ายแล้วมองแบบตรงๆ ก็คือ ผู้มีอำนาจทางการเมืองนี่แหละคือคนกำหนดกรอบ สสร.กำหนดรายละเอียดมา ทำรายละเอียดในสิ่งที่คนมีอำนาจเห็นพ้องต้องกันแล้ว มันถึงจะเป็นร่างรัฐธรรมนูญที่ประสบความสำเร็จนะ…เพราะว่าพอเข้าไปในกล่องแพนดอร่า หลุมดำแบบของไอซ์แลนด์มันก็จะเกิดแรงต้านเยอะ หรือของชิลีที่มันหลุดจากการเมืองไปเยอะๆ พอภาคการเมืองเข้ามาทีหลัง ก็ไม่พอใจนู่นไม่พอใจนี่”

“นอกจากนี้ยังมีปัญหาเรื่องการแก้รัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นหลักการที่นักวิชาการคิดขึ้นมาทีหลัง บอกว่ามันมีบางเรื่องที่เป็นจิตวิญญาณ เป็นใจกลางของรัฐธรรมนูญในประเทศนั้น ซึ่งแม้ไม่ได้เขียนห้ามก็จะไปแตะไม่ได้นะครับ ของไทยก็ยิ่งเขียนห้ามใช่ไหม เราห้ามแก้ไขเปลี่ยนแปลงในเรื่องระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เมื่อมันเข้าไปแตะไม่ได้แบบนี้ จะไปแย้งกับเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญว่าสรุปมันเป็นของใครกันแน่ ที่สถาปนารัฐธรรมนูญมาแต่ต้น ปัญหาเวลาเจอแบบนี้ ศาลก็จะเป็นผู้ตัดสินและวางหลักกันในหลายประเทศ… ต่อให้เราพูดถึงการร่างรัฐธรรมนูญของไทยรอบนี้ ที่เราบอกว่าร่างใหม่ตั้งแต่ต้น ศาลรัฐธรรมนูญก็อาจบอกได้ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญก็มีขอบเขต เพราะมันต้องเป็นไปตาม ‘จิตวิญญาณ’ ของรัฐธรรมนูญไทย ซึ่งศาลก็จะเป็นคนบอกเองว่าคืออะไร”

อำนาจในการสถาปนา รธน. และปัญหาว่าด้วยการสถาปนา รธน.

ประเด็นเรื่องอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ อภินพอธิบายถึงว่ามีหลายทฤษฎีจากหลายสำนัก มีทั้งอำนาจที่มาจากประชาชน และไม่ได้มาจากประชาชน

ตัวอย่างอำนาจที่มาจากประชาชน คือ แนวคิดของ ซีแยส (Sieyès) จากฝรั่งเศส มองว่า “ถ้าจะเรียกว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ต้องเป็นอำนาจของประชาชน” เพราะตอนนั้นเขาต่อสู้เรียกร้องเรื่องฐานันดรที่สามที่ไปตั้งสภาสามัญชนควรจะมีอำนาจมากกว่าสภาที่หนึ่งและสองซึ่งเป็นของพวกขุนนางและนักบวช เขาก็เลยต้องเขียนหนังสือเรื่องนี้ขึ้นมาเพื่อเผยแพร่หลักการเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

ส่วนตัวอย่างของอำนาจที่ไม่ได้มาจากประชาชน อย่างเช่นแนวคิดของคาร์ล ชมิต (Carl Schmitt) ที่ปรึกษาทางกฎหมายของนาซี มองว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญคือ อำนาจใดๆ ก็ตามที่มีอำนาจอย่างแท้จริงในทางการเมืองและกฎหมาย

อภินพกล่าวว่า ถ้าเป็นตำราไทยจะอธิบายว่าอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญถือเป็นส่วนหนึ่งของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จะเรียกว่าเป็นอำนาจที่ได้รับการมอบหมายมาจากผู้ทรงอำนาจสถาปนาดั้งเดิม

“เช่น ผู้ก่อตั้งรัฐธรรมนูญปี 2560 บอกว่าจะแก้ได้ต้องผ่านกระบวนการตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด ซึ่งมันก็จะมีกำหนดไว้ทั้งในเรื่องกระบวนการและเนื้อหา แต่ว่าการจะกลับไปใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิมที่ก่อตั้งรัฐธรรมนูญฉบับแรก โดยทั่วไปจะไม่มีการเขียนว่าถ้าจะกลับไปใช้อำนาจดั้งเดิมต้องทำอย่างไร มันก็เลยเป็นปัญหาสำคัญในกระบวนการเริ่มตั้ง สสร. เพราะว่าคนร่างรัฐธรรมนูญก็มักจะคิดว่ารัฐธรรมนูญจะอยู่สถาพรต่อไปตลอดกาล ซึ่งมันไม่เป็นจริง”

เขากล่าวต่อไปว่า คนร่างรัฐธรรมนูญมักจะคิดว่าเมื่อมีรัฐธรรมนูญแล้วก็จะได้ใช้ไปนานๆ  แต่ในทางสถิติแล้วอายุเฉลี่ยของรัฐธรรมนูญของทั้งโลกอยู่ที่ 19 ปี ก่อนจะมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลง หรือเปลี่ยนทั้งฉบับ โดยมีเพียงบางประเทศส่วนน้อยเท่านั้นที่มีรัฐธรรมนูญแล้วใช้ไปยาวๆ

“(อายุของรัฐธรรมนูญ) เฉลี่ยทั้งโลก 19 ปี มันไม่ใช่เอกสารที่ควรจะยืนยาวอย่างที่คิด ทำไมเราถึงคิดว่ามันเอกสารที่อยู่ยาว ก็เพราะว่าประเทศที่โดดเด่นที่เรารู้จักกัน เช่น ฝรั่งเศส เยอรมนี สหรัฐฯ ญี่ปุ่น พวกนี้อยู่มานาน แต่ว่าประเทศอื่นส่วนใหญ่มาแป๊บๆ แล้วก็ไป มันเกิดขึ้นอยู่ตลอด รัฐธรรมนูญออกมาแล้วใช้ไม่ได้ผล แก้ปัญหาไม่ถูกใจ ก็ต้องหาทางใหม่ว่าจะทำอย่างไรกันได้ วิธีการส่วนใหญ่ที่ในหลายประเทศก็ทำกัน ก็คือ การแก้รัฐธรรมนูญแล้วเพิ่มเรื่องการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) เข้ามา”

ประวัติศาสตร์การแก้รัฐธรรมนูญ

ผู้เชี่ยวชาญด้านรัฐธรรมนูญกล่าวว่า การทำรัฐธรรมนูญใหม่ในโลกนี้อาจแบ่งในเชิงเนื้อหาได้เป็น 2 ประเภท คือ การแก้ไขจากพื้นฐานของเดิม กับการเขียนใหม่ทั้งฉบับที่หลุดไปจากกรอบเดิม

สำหรับประเทศไทย ถ้าดูตั้งแต่เหตุการณ์เปลี่ยนแปลงการปกครองปี 2475 มาจนถึงปัจจุบัน จะพบว่าการแก้รัฐธรรมนูญของไทยเป็นการแก้ไขจากของเดิมแทบทุกครั้ง แม้เราจะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่กันมาแล้วหลายรอบก็ตามโดยมีรัฐธรรมนูญเพียงไม่กี่ฉบับที่เป็นหมุดหมายสำคัญในการวางหลักการเรื่องใหญ่ๆ ที่ไม่เคยมีมาก่อน เช่น

• รัฐธรรมนูญปี 2475 เปลี่ยนรูปแบบการปกครอง
• รัฐธรรมนูญปี 2489 กำหนดหลักการให้มีสองสภาเป็นครั้งแรก แล้วก็อยู่มาตลอดเวลาที่เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร
• รัฐธรรมนูญปี 2540 ให้มีองค์กรอิสระ ศาลรัฐธรรมนูญ แล้วก็อยู่มาตลอด

เขาเห็นว่ารัฐธรรมนูญตั้งแต่ 2540 มาจนถึง 2560 บทบัญญัติราว 80 เปอร์เซ็นต์เหมือนเดิม พวกสิทธิเสรีภาพ โครงสร้างองค์กรการเมืองทั้งหลายไม่ได้เปลี่ยนมากเท่าไร แต่ละครั้งเปลี่ยนแค่รายละเอียด

• ส่วนบางประเทศเป็นการร่างใหม่ทั้งฉบับ เช่น ฝรั่งเศสปี 1791, สหรัฐฯ ปี 1787, แอฟริกาใต้ 1996, โคลอมเบีย 1991