สรุปเสวนาวิเคราะห์คดีจริยธรรมของแพทองธาร กรณีคลิปเสียงฮุนเซน

สรุปเสวนาวิเคราะห์คดีจริยธรรมของแพทองธาร กรณีคลิปเสียงฮุนเซน นักวิชาการกฎหมายสะท้อนการขยายตัวของศีลธรรมคนดีคนชั่วในระบบกฎหมายไทยที่เริ่มมาตั้งแต่ในรัฐธรรมนูญ 2540 และยิ่งขยายการตีความการ “คอร์รัปชัน” ออกไปไกลกว่าการทุจริตเงินทองไปเป็น “คอร์รัปชั่นทางศีลธรรม” ทำให้ศีลธรรมที่ชั่งตวงวัดได้ยากและขึ้นอยู่กับการตีความของใครไปอยู่เหนือกฎหมายที่ต้องพิสูจน์ความผิดอย่างเป็นวิทยาศาสตร์ได้ อีกทั้งยังขยายให้กลไกทางตุลาการล้ำเส้นการแบ่งแยกอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร

10 พ.ย. 2568 ที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีเสวนาเรื่อง ‘ความรับผิดทางจริยธรรมในมิติกฎหมาย การเมือง และปรัชญา : กรณีศึกษาคดีแพทองธาร’ ที่นักวิชาการด้านกฎหมายและรัฐศาสตร์ 3 คน ร่วมกันวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในคดีของแพทองธาร ชินวัตร ที่ถูกถอดถอนจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรีจากกรณีโทรศัพท์เจรจากับฮุน เซน ประธานวุฒิสภาของกัมพูชาเรื่องสถานการณ์ความขัดแย้งที่ชายแดนไทย-กัมพูชา

ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เริ่มจากกล่าวถึงคดีของแพทองธารว่า แม้จะเรียกกันว่าเป็นคดีถอดถอน แต่เนื้อหาคดีจริงๆ คือ ศาลวินิจฉัยใหหยุดปฏิบัติหน้าที่ เพราะคุณสมบัติไม่ถูกต้อง ไม่เป็นไปตามกรอบมาตรฐานทางจริยธรรม เรื่องความซื่อสัตย์สุจริตและการละเมิดจริยธรรมร้ายแรง คดีของแพทองธารเหมือนเป็นคดีภาคต่อคดีของเศรษฐา ทวีสิน อดีตนายกฯ ในเรื่องการวางหลักจริยธรรมของศาล เอาหลักฐานแบบในคดีเศรษฐามาใช้ด้วย นั่นก็คือ ความเห็นผู้เชี่ยวชาญ ซึ่งศาลได้สื่อให้เห็นว่าเป็นหลักการเดียวกับคดีเศรษฐาและทำให้เห็นว่าศาลทำอย่างไรกับคำวิจารณ์ที่ว่าศาลวินิจฉัยไม่มีความเป็นกฎเกณฑ์เสียชีวิตตัวตามหลักนิติรัฐที่เมื่อเป็นเรื่องของกฎหมายแล้วจะต้องปรากฏอย่างชัดแจ้งว่ามีหลักการพิจารณาเป็นอย่างไร

อภินพยกตัวอย่าง ปัญหาแรกในคำวินิจฉัยของศาลคือ เมื่อเทียบข้อกล่าวหากับข้อสรุป ตัวคำร้องมีข้อกล่าวหาจำนวนมากถึง 11 ข้อตามบทบัญญัติเรื่องมาตรฐานจริยธรรมทั้งหมด 22 ข้อ และยังมีส่วนที่เป็นความผิดทางอาญาและการกระทำความผิดต่อหน้าที่อื่นๆ ตามรัฐธรรมนูญด้วย ซึ่งเป็นการยิvประเด็นมาให้ศาลรัฐธรรมนูญว่ามีอะไรเข้าก็ให้มีผลนายกฯ ต้องพ้นจากตำแหน่ง แต่ข้อสรุปของศาลพิจารณาแค่ 2 ข้อ คือ ข้อ 6 และ 7 ซึ่งเป็นเรื่องมาตรฐานจริยธรรมที่หากฝ่าฝืนจะถือเป็นเรื่องร้ายแรงโดยอัตโนมัติ ศาลให้เหตุผลว่าไม่ต้องวินิจฉัยในประเด็นอื่นๆ เพราะไม่ทำให้ผลเปลี่ยนแปลง

อย่างไรก็ตาม ศาลก็วินิจฉัยเผื่อถึงข้อ 17 และ 21 ซึ่งเป็นเรื่องการรักษาเกียรติภูมิและการไม่คำนึงถึงประโยชน์ของประเทศ ในทางเทคนิกแล้วทำให้ผู้ดำรงตำแหน่งสามารถพ้นจากตำแหน่งได้แล้ว แต่ก็มีข้อสังเกตว่าทำไมต้องกล่าวหาเยอะหลายข้อหาหรือเพื่อทำให้ดูแน่นหนาเหมือนว่ายังไงก็ทำผิด

นอกจากนั้น มาตรฐานทางจริยธรรมที่นำมาใช้ก็คือ ‘มาตรฐานทางจริยธรรมของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ รวมทั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และหัวหน้าหน่วยงานของศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ พ.ศ. 2561’ ซึ่งเขียนไว้ว่าให้เอามาใช้กับ สส. สว. และรัฐมนตรีด้วย โดยในมาตรฐานทางจริยธรรมนี้ยังแบ่งหมวดเอาไว้ 3 หมวด ซึ่งอภินพเองไม่แน่ใจว่าทั้ง 3 หมวดนี้มีความแตกต่างกันอย่างไร

มาตรฐานทางอุดมการณ์ที่มีอยู่ 6 ข้อ การกระทำที่ขัดกับหมวดนี้จะถือเป็นความผิดอย่างร้ายแรงที่จะทำให้ถูกปลดโดยอัตโนมัติ ส่วนหมวดที่สองเป็นมาตรฐานทางจริยธรรมอันเป็นค่านิยมหลักที่หากฝ่าฝืนยังไม่ถือว่าเป็นเรื่องร้ายแรง ส่วนหมวดที่สามเป็นจริยธรรมทั่วไปที่เมื่อเกิดการกระทำที่ผิด จะเป็นเรื่องหรือไม่จะต้องให้ศาลเป็นผู้วินิจฉัยว่าเป็นเรื่องร้ายแรงแค่ไหน

ในส่วนที่ศาลวินิจฉัยถึงการกระทำของรัฐบาลที่ตัวแพทองธารได้ต่อสู้ว่า การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศคือการเจรจาต่อรองระหว่างนายกฯ กับผู้มีอิทธิพลในประเทศที่เป็นคู่ขัดแย้งกันอยู่นั้น เป็นการกระทำทางการเมืองที่ศาลควรจำกัดอำนาจของตัวเองไม่ให้เข้ามายุ่งกับการเมืองซึ่งไม่ใช่หน้าที่หลักของศาล แล้วให้ฝ่ายการเมืองตรวจสอบกันเอง แต่ศาลมองว่าเรื่องมาตรฐานทางจริยธรรมไม่ใช่เรื่องการเมือง หากเป็นการตรวจสอบคุณสมบัติ การที่ศาลจะดูเรื่องนี้ไม่ใช่การก้าวล่วงการบริหารการต่างประเทศ

อภินพเห็นว่า สุดท้ายต้องไปดูกันว่าเรื่องตรวจสอบมาตรฐานจริยธรรมเป็นเรื่องการเมืองแล้วหรือยัง เพราะเมื่อไปดูเนื้อหาของมาตรฐานทางจริยธรรม อย่างในข้อ 14 ที่บอกว่าต้องดูแลรักษา ใช้ทรัพย์สินของทางราชการอย่างประหยัดคุ้มค่า ก็ยังมีปัญหาว่าการใช้งบประมาณนับรวมด้วยหรือไม่ หรือเป็นแค่การใช้แอร์ในห้องประชุมอย่างไม่ประหยัดกัน

อภินพกล่าวถึงที่มาของการเขียนเรื่องมาตรฐานทางจริยธรรมเหล่านี้ว่า ในคดีของเศรษฐามีพยานผู้เชี่ยวชาญคือ มีชัย ฤชุพันธุ์ ผู้ร่วมร่างรัฐธรรมนูญ 2560 ว่าผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองมีผลกระทบอย่างกว้างขวางอย่างมากกับประเทศชาติ ถ้าผู้ดำรงตำแหน่งไม่ทำหน้าที่โดยความซื่อสัตย์จะเป็นปัญหาแน่นอน จึงต้องบัญญัติคุณสมบัติที่เป็นลักษณะต้องห้ามไว้เพิ่มเติม

เขาย้อนไปว่าเรื่องนี้เริ่มปรากฏให้เห็นตั้งแต่ในรัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 77 ที่ให้รัฐพึงมีหน้าที่ทำมาตรฐานทางคุณธรรมและจริยธรรมของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเพื่อป้องกันการทุจริตและเสริมสร้างประสิทธิภาพของการปฏิบัติทางราชการในตอนนั้นความต้องการจริงๆ คือเรื่องป้องกันการทุจริตและประสิทธิภาพในการทำงานของภาครัฐ แต่พอเป็นรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 ผู้ร่างเห็นว่าการบัญญัติไว้แบบปี 2540 ไม่เกิดผลอะไรจึงมีการวางมาตรา 279 เรื่องมาตรฐานจริยธรรมของผู้ดำรงตำแหน่งการเมือง ไม่ได้ใช้เฉพาะผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเท่านั้นแต่ใช้กับข้าราชการอื่นๆ ด้วย หากมีผู้ใดกระทำผิดโดยเฉพาะเจ้าหน้าที่ที่เป็นข้าราชการก็จะเท่ากับผิดวินัย ถ้าเป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองก็ให้ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งเรื่องให้ สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติไต่สวนแล้วให้วุฒิสภาเป็นผู้ลงมติถอดถอน

อภินพคาดเดาความคิดของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ว่า ในเมื่อสามารถดำเนินการทางวินัยกับข้าราชการได้ นักการเมืองก็น่าจะอยู่ในระนาบเดียวกันได้ และอยู่ในระบบวินัยของราชการ แล้วถ้าบอกว่าศาลปกครองสามารถใช้ดุลพินิจในการลงโทษทางวินัยได้ ศาลอื่นๆ อย่างศาลฎีกาแผนกคดีอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือและศาลรัฐธรรมนูญก็ควรจะทำหน้าที่อย่างเดียวกันได้ซึ่งเป็นการปรับใช้หลักที่ไม่เคยมีมาก่อนในรัฐธรรมนูญไทย

เมื่อมาถึงฉบับ 2560 ผู้ร่างพบว่าเมื่อให้ สว.ผู้เป็นผู้ถอดถอนไม่สำเร็จจึงให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยถอดถอนได้เลย นอกจากนั้น มีชัยยังอธิบายว่าสำหรับผู้ที่จะเข้ามาดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีจะต้องมีความเข้มงวดมากกว่า สส. เป็นการแบ่งระดับชั้นความเข้มข้นของคุณสมบัติที่เป็นลักษณะต้องห้ามให้เข้มข้นไปตามตำแหน่ง แต่เมื่อเป็นแบบนี้ก็มีคำถามว่ามาตรฐานจริยธรรมที่ใช้กับศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระที่รวมอยู่กับ สส. สว. นี้ลำดับสูงต่ำของแต่ละตำแหน่งเป็นอย่างไรบ้าง ควรจะต้องมีวางหลักชัดเจนหรือไม่ว่าเมื่อมีคดีกับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะใช้มาตรฐานเดียวกับรัฐมนตรีหรือไม่ หรือรัฐมนตรีจะใช้มาตรฐานเดียวกับนายกฯ หรือไม่

อภินพกล่าวถึงอีกประเด็นในรัฐธรรมนูญ มาตรา 160(4) ที่กำหนดถึงความซื่อสัตย์เป็นที่ประจักษ์ ถ้าดูคำวินิจฉัยในคดีของเศรษฐาจะพบว่าจบตั้งแต่เรื่องไม่มีความซื่อสัตย์เป็นที่ประจักษ์ แต่ในคดีของแพทองธารมีการขยายความเพิ่มมาในคำวินิจฉัยว่า ความซื่อสัตย์เป็นที่ประจักษ์คือการไม่คิดคดโกงและจริงใจ ไม่ลวงลวง ความสุจริตคือการประพฤติชอบที่ใส่วงเล็บไว้ด้วยว่าคือ Honesty อีกทั้งยังระบุด้วยว่าเป็นคุณธรรมขั้นพื้นฐานของบุคคลทั่วไปและต้องแสดงให้เห็นประจักษ์ชัดครบถ้วนปราศจากที่ติจึงได้รับความไว้วางใจจากประชาชน

อภินพเห็นว่า ศาลได้วางหลักไว้อย่างเข้มงวด แต่สุดท้ายแล้วศาลก็บอกว่าการกระทำของแพทองธารไม่เข้าตามมาตรา 160 (4) เพราะสุดท้ายไปดูผลลัพธ์ว่าแพทองธารไม่ได้รับข้อเสนอของทางฮุน เซน จึงยังไม่มีน้ำหนักเพียงพอว่าเป็นการไม่ซื่อสัตย์สุจริต อีกทั้งยังถือผลประโยชน์ของประเทศชาติเป็นที่ตั้ง ไม่ให้เกิดความขัดแย้ง อีกทั้งยังถืออธิปไตย และไม่นิ่งเฉยช่วยธำรงผลประโยชน์แห่งชาติที่ผู้มีตำแหน่งนายกฯ ควรกระทำ จึงไม่ได้เป็นผู้ที่ไม่ซื่อสัตย์สุจริต

แต่เมื่อดูส่วนต่อไป ศาลพูดถึงเรื่องเกียรติภูมิและผลประโยชน์ ศาลเห็นว่าไม่ได้เป็นการกระทำส่วนตัวและเป็นการแสดงความอ่อนแอทางการเมืองภายในประเทศให้กัมพูชาที่เป็นประเทศคู่ขัดแย้งเห็น เมื่อเปิดเผยออกไปจะทำให้กัมพูชาเข้ามาแทรกแซงได้ ศาลบอกว่าเป็นเรื่องที่วิญญูชนย่อมเข้าใจได้ว่าการแสดงความอ่อนแอทางการเมืองให้คู่ขัดแย้งทราบ มีการแบ่งฝ่ายภายในไปกระทบกับประเด็นความซื่อสัตย์อย่างไร และกรณีแบบนี้ยังเป็นการผิดมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรงเพราะเป็นไปเพื่อผลประโยชน์ของฮุนเซนมากกว่าผลประโยชน์ของชาติจากความพยายามรักษาความสัมพันธ์ส่วนตัวของแพทองธารเอง

อภินพกล่าวว่า จากคำวินิจฉัยของศาลในส่วนนี้จะเห็นถึงความขัดแย้งกันเองในคำวินิจฉัย ท่อนแรกบอกว่าแพทองธารได้รักษาผลประโยชน์ของชาติและบูรณภาพแห่งอาณาเขตและอธิปไตยของชาติแล้ว แต่พอท่อนหลังศาลบอกเหมือนว่าไม่ได้ทำขนาดนั้นแต่เป็นเพื่อผลประโยชน์และความประสงค์ของบุคคลอื่น และทำให้วิญญูชนเคลือบแคลงสงสัยว่าจะยินยอมกระทำการหรือไม่ ซึ่งตรงนี้ศาลก็ได้ตั้งมาตรฐานเรื่องวิญญูชนเอาไว้ด้วย

เขากล่าวอธิบายเรื่องวิญญูชนว่า ในการศึกษากฎหมายจะมีเรื่องวิญญูชนอยู่ โดยในกรณีทั่วไปจะหมายถึงคนทั่วไปเมื่ออยู่ในวิสัยเช่นนั้นเจอพฤติการณ์อย่างนั้นจะทำอย่างไร แต่ก็ยังมีวิญญูชนในเฉพาะกรณีอยู่ด้วย เช่น กรณีที่เป็นผู้ประกอบวิชาชีพอย่างหนึ่ง ทำให้เกิดคำถามว่าวิญญูชนของคนเป็นนายกฯ คืออะไร หากเทียบนายกฯ ในอดีตจนถึงปัจจุบันแล้ว ค่าเฉลี่ยอยู่ตรงไหน ถ้าบอกว่านายกฯ คนหนึ่งเคยทำได้ไม่มีปัญหา แล้วถ้านายกฯ คนอื่นทำจะไม่มีปัญหาใช่หรือไม่ หรือเรื่องการรักษาเกียรติภูมิของชาติตกลงแล้วคืออะไรกันแน่ ถ้านายกฯ ไปทำสิ่งที่ขัดกับประโยชน์ของนานาชาติ แต่คนในประเทศภาคภูมิใจจะตีความอย่างไร แต่เมื่อศาลต้องเข้ามาพิสูจน์เรื่องเกียรติภูมิ ศาลก็บอกว่าประชาชนน่าจะขาดความเชื่อถือรัฐบาลไปแล้ว แม้ว่าจะไม่เกิดการปะทะกันหรือเกิดความเสียหายร้ายแรง มันไม่สำคัญเพราะได้เสียเกียรติภูมิไปแล้ว

นอกจากส่วนของการตีความเนื้อหาคดีของศาลแล้ว อภินพชี้ให้เห็นถึงประเด็นของกระบวนการพิจารณาด้วยว่า การไต่สวนพยานในคดีของแพทองธารศาลได้ตัดพยานออก 4 ปาก เหลืออยู่แค่ 2 ปาก คือตัวแพทองธารเองซึ่งเป็นผู้ถูกร้องกับพยานอีก 1 ปาก จากพยานที่แพทองธารขอนำเข้ามาทั้งหมด 5 ปาก

“หากเป็นเรื่องสำคัญแบบนี้ จริงๆ แล้วควรทำให้ประจักษ์ไปเลยว่าข้อเท็จจริงเป็นอย่างไร ให้ต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ แต่จะเห็นว่าวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญเองก็ยังมีปัญหาไม่ชัดเจน บางครั้งมีการไต่สวน บางครั้งก็เรียกพยาน บางครั้งก็ไม่เรียก ซึ่งจะเชื่อมโยงกับเรื่องทางเนื้อหาว่าศาลจะพิสูจน์เรื่องต่างๆ อย่างไร และควรจะหยิบยกพยานหลักฐานให้ชัดเจนที่สุด แต่ทิ้งไว้แบบนี้ทำให้ศาลรับรู้ข้อเท็จจริงเองโดยไม่ได้นำมาจากสำนวน”

อภินพกล่าวถึงความทับซ้อนกันของเขตอำนาจพิพากษาของศาลฎีกาฯ กับศาลรัฐธรรมนูญ จากการใช้มาตรา 160 170 และมาตรา 82 ร่วมกัน ซึ่งเรื่องนี้มีชัยบอกว่าตั้งใจ เพราะเรื่องหนึ่งเป็นเรื่องจริยธรรมเต็มๆ ที่จะให้ส่งไป สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติแล้วส่งเรื่องไปศาลฎีกาฯ ต่อให้ชี้เรื่องมาตรฐานต้องชี้ให้ชัดเจน แต่ก็มีช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาพิจารณามาตรฐานจริงธรรมด้วยเรื่องคุณสมบัติ และถูกย้ำว่าเป็นคนละเรื่องกัน โดยอันหนึ่งเป็นเรื่องจริยธรรม อีกเรื่องเป็นเรื่องของคุณสมบัติ

อภินพเห็นว่า เรื่องนี้เป็นปัญหาว่าตกลงแล้วใครเป็นผู้มีอำนาจเด็ดขาดกันแน่ในการบอกว่าจริยธรรมคืออะไร ในเมื่อมี 2 ศาลสูงสุดทั้งคู่ คือศาลฎีกาฯ ที่เป็นศาลสูงสุดในคดีอาญากับศาลรัฐธรรมนูญ เพราะคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถือว่ามีผลผูกพันกับทุกองค์กร หากศาลวางหลักการเรื่องมาตรฐานจริยธรรมแล้ว วันหนึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหรือองค์กรอิสระจะต้องถูกพิจารณาเรื่องมาตรฐานจริยธรรมโดยศาลฎีกาฯ จะเป็นอย่างไร

เส้นแบ่งกฎหมาย-ศีลธรรมพร่าเลือนหนัก นับตั้งแต่ 2549

ผศ.ดร.เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เริ่มจากตั้งคำถามว่า ตกลงแล้วประมวลจริยธรรมหรือแนวคิดเรื่องมาตรฐานจริยธรรมที่ใช้คืออะไรกันแน่ระหว่าง Moral Usual หรือ Code of Behavior แม้ว่าจะใกล้เคียงกัน แต่ถ้าเป็น Moral Usual จะมีเรื่องของความดีเข้ามาเกี่ยวข้อง ต้องมีมาตรวัดทางจริยธรรมเข้ามา แต่ถ้าเป็น Code of Behavior ก็คือกฎที่ใช้ร่วมกันของกลุ่มคนหรือองค์กร มีแบบอย่างยึดถือร่วมกันซึ่งอาจจะไม่ต้องมีวิญญูชนเข้ามาก็ได้ เพราะเป็นแค่กติกาที่กลุ่มคนตกลงกัน แต่เข้าใจว่าการตีความในช่วงหลังมาจะเป็น Moral Usual มากกว่า

เข็มทองกลับไปอธิบายว่า ‘กฎหมาย’ ไม่เหมือนบรรทัดฐานทางสังคมอื่นๆ เช่นเรื่องศีลธรรม หรือวิถีประชา จริยธรรมต่างๆ กฎหมายเป็นเพียงกฎที่ใช้ควบคุมความประพฤติของคน แต่พัฒนาการเมืองไทยตั้งแต่ 2549 เป็นต้นมา เส้นแบ่งระหว่างการเมืองกับกฎหมาย หรือเส้นแบ่งระหว่างจริยธรรมศีลธรรมกับกฎหมายพร่าเลือนขึ้นเรื่อยๆ

ปัจจุบันบุคคลสาธารณะและนักการเมืองกำลังประสบปัญหาว่ามีความรับผิดหลากหลายแบบกำกับเต็มไปหมด และบางอย่างซ้ำซ้อนกัน นอกจากจะไม่ทำผิดกฎหมายแล้วยังมีความรับผิดอื่นๆ ที่ซ้อนอยู่เป็นจำนวนมาก

อย่างไรก็ตาม กฎหมายกับการเมืองมีเส้นแบ่งแยกกันอยู่ คือกฎหมายมีเขียนกฎเกณฑ์ไว้เป็นลายลักษณ์อักษรว่าอะไรทำได้อะไรห้ามทำ และเมื่อทำผิดแล้วต้องผ่านกระบวนการพิสูจน์ความผิดที่ค่อนข้างเป็นวิทยาศาสตร์มีหลักเหตุและผล ส่วนการเมืองเป็นพื้นที่ที่ยุ่งเหยิvกว่า อาจจะมีความไม่สมเหตุสมผลหรือเรื่องความถูกใจ หรือคนที่ได้ผ่านการเลือกตั้งเข้ามาอาจไม่ใช่คนที่ถูกต้องที่สุด แต่เป็นคนที่ได้รับความนิยมมากที่สุด เรื่องนี้ไม่ใช่เรื่องแย่อะไร เพราะมันไม่เสียชีวิตตัวเท่ากฎหมาย มีความยืดหยุ่นกว่าเพราะในการทำงานก็ต้องมีทั้งความถูกต้องและความยืดหยุ่นด้วย

ในทางกฎหมายเมื่อทำอะไรผิดก็ไปขึ้นศาล แต่ในทางการเมืองการรับผิดจะไม่ค่อยชัดเจน เพราะความรับผิดทางการเมืองก็มีหลายระดับทั้งจากการโดนวิพากษ์วิจารณ์ แพ้การเลือกตั้ง หรือในระดับทางการก็คือการรับผิดต่อสภาผ่านการอภิปรายไม่ไว้วางใจ

เข็มทองเห็นว่า นับตั้งแต่ปี 2540 เป็นต้นมา มีการทำให้การเมืองเป็นกฎหมายมากขึ้น (Judicialization of Politics) ทำให้ปัญหาหรือความผิดทางการเมืองกลายเป็นปัญหาหรือความผิดทางกฎหมาย เช่น คุณสมบัติของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่เมื่อมีข้อสงสัยขึ้นมาก็ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย แต่เขามองว่าก็เป็นเรื่องที่เข้าใจได้ เพราะในช่วงทศวรรษ 1990 คำถามทางการเมืองบางอย่างถูกทิ้งไว้ให้กับขบวนการทางการเมืองแล้วไปต่อไม่ได้ เพราะบางเรื่องเมื่อต้องพิจารณาว่าผิดหรือไม่ผิดแล้วต้องใช้เสียงในสภาฯ ไม่สามารถตัดสินได้ตามเนื้อหา แต่เป็นการโหวตตามพรรคการเมืองหรือคำสั่งของหัวหน้าพรรค จึงมีแนวโน้มจะโยนให้ปัญหาทางการเมืองไปอยู่ในมือศาล แล้วศาลก็ขยายอำนาจเข้ามาในแดนการเมือง

หลังปี 2549 เป็นต้นมา เกิดปรากฏการณ์ที่เรื่องการเมืองกลายเป็นเรื่องศีลธรรมไปด้วย มีวลีหนึ่งที่เกิดขึ้นมาคือวลี “ให้คนดีปกครองบ้านเมือง” ที่สรุปปรากฏการณ์ทางการเมืองไทยช่วงหลังปี 2549 ได้อย่างค่อนข้างชัดเจน เพราะก็มีงานศึกษาที่สะท้อนให้เห็นด้วยว่าเมื่อพูดถึงคำว่า ‘คอร์รัปชัน’ ขึ้นมาความหมายได้เปลี่ยนไปจากเพียงแค่การทุจริตเงินหรือวัตถุสิ่งของแต่ยังรวมไปถึงการทุจริตในความหมายของความไม่ดีหรือ Lawful Corruption ที่รวมถึงคนไม่ดีด้วย ทำให้แม้ว่าบางการกระทำจะถูกกฎหมาย แต่คนก็ยังเห็นว่าเป็นการกระทำที่ทุจริตหรือไม่ดีอยู่ดี

“ปัญหาของการทำให้ความผิดคอร์รัปชัน จากที่เป็นเรื่องของกฎหมายพิสูจน์ได้ มาเป็นเรื่องศีลธรรม คือ เวลาเราลงโทษเราดูว่าการกระทำสร้างความเสียหายหรือเปล่าและดูว่ามีเจตนาไหม แต่ถ้าคุณเห็นว่าคอร์รัปชันหรือความผิดต่างๆ เป็นเรื่องของการสู้กันระหว่างความดีความชั่ว มันมีเรื่องของการกำหนดตัวละครคนดี คนไม่ดี สิ่งหนึ่งที่ถูกโยนเข้ามาประกอบในศาลเวลาศาลจะใช้มาตรฐานไหนในการตรวจวัดว่าผิดหรือไม่ ไม่ใช่แค่สิ่งที่คุณกระทำสิ่งที่คุณชี้แจงกับศาล แต่ยังมีคำถามว่าคนที่อยู่ต่อหน้าศาลเป็นคนดีหรือเปล่า เพราะฉะนั้นมันดูถึงเจตนา อุดมการณ์ ความเชื่อประกอบไปด้วย ซึ่งเป็นปัญหา”

กระบวนการทางกฎหมายเป็นเพียงเปลือก

เข็มทองชี้ให้เห็นว่า เมื่อต้องพิจารณาไปถึงเรื่องอุดมการณ์หรือความเชื่อด้วยแล้วทำให้เกิดปัญหาว่า เป็นการอนุญาตให้ฝ่ายตุลาการมีมาตรฐานหลายมาตรฐานไว้ใช้กับคนกลุ่มต่างกันได้ตามระดับความดีความไม่ดี หรือตามระดับเจตนา ยังไม่นับว่าทำไมศาลถึงสามารถจะระบุได้ว่าใครเป็นคนดีใครเป็นคนไม่ดี เมื่อมีปรากฏการณ์ที่ถามหาศีลธรรมกันมากเกินไปจนถึงขั้นว่าการกระทำนั้นสำคัญน้อยกว่าตัวตนของคนที่มาขึ้นศาล คือคุณเป็นใคร มีอุดมการณ์ทางการเมืองแบบไหน มีความเชื่ออย่างไร ถ้าเป็นแบบนี้แล้วก็อาจจะทำให้เกิดสถานการณ์ที่ ‘คนไม่ใช่ทำอะไรก็ผิด’ หรือ คนที่ใช่ทำอะไรก็หลุดจากความผิดทุกครั้ง

เขาเห็นว่าในการเมืองไทย สามารถทำนายผลของคดีได้จากคนที่ขึ้นศาลเป็นใคร สีไหน แม้เราจะไม่รู้ว่าศาลจะใช้เหตุผลอะไรในการตัดสินว่าจะให้ใครผิดหรือไม่ผิด จนทำให้เกิดคำวิจารณ์อย่างตุลาการภิวัฒน์ หรือ นิติสงคราม (Lawfare) ขึ้นมา ซึ่งเป็นผลของวิธีคิดเอาศีลธรรมความดีความชั่วเข้ามาจับกับระบบกฎหมาย จนถึงขั้นที่คนมองว่ากระบวนการทางกฎหมายในคำวินิจฉัยเป็นเพียงฉากหรือเครื่องมือเพื่อเป้าหมายหรืออุดมการณ์ทางการเมืองเท่านั้น

นอกจากนั้นความพร่าเลือนระหว่างกฎหมายกับศีลธรรมยังถูกซ้ำเติมด้วยรัฐธรรมนูญฉบับ 2560 ที่เรียกว่ารัฐธรรมนูญปราบโกงที่ไม่ใช่แค่เรื่องของการไปโกงเงินทองแต่รวมไปถึงการมีจิตใจที่ไม่ดีหรือชั่วร้ายด้วย ทำให้จากเรื่องที่ชั่งตวงวัดได้อย่างการรับสินบนที่มีหลักฐานชี้ชัดได้ ไปรวมถึงเรื่องความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ซึ่งเป็นเกณฑ์ที่เลื่อนลอยกว่า เรื่องเหล่านี้เห็นมาตั้งแต่คดีของยิ่งลักษณ์ ชินวัตรเป็นต้นมา แม้ว่าในคดีเหล่านี้จะมีกระบวนการทางกฎหมายอยู่ แต่พยายามจะบอกว่าเป็นเพียงเปลือกของกระบวนการทางการเมืองมากกว่ากระบวนการทางกฎหมาย

เข็มทองอธิบายว่า ถ้าดูในคดีจำนำข้าวของยิ่งลักษณ์ สุดท้ายแล้วบทลงโทษที่มีในคดีก็ไม่ได้มาจากปัญหาที่เป็นประเด็นวิจารณ์ตอนแรกว่าเป็นโครงการที่สิ้นเปลือง แต่มาจากการไม่ควบคุมข้าราชการที่ไปทุจริตอีกทีหนึ่ง ทำให้เกิดคำถามว่าการลงโทษนั้นเกิดจากอะไรกันแน่ เกิดจากความไม่ชอบใจนโยบายหรือลงโทษเพราะยิ่งลักษณ์ไม่ควบคุมไม่ให้เกิดการทุจริต และยังโดนลงโทษจากคดีที่ย้ายถวิล เปลี่ยนสี ทำให้โดนถอดถอนจากนายกฯ แล้วยังมีการลงมติถอดถอนจาก สว.ซ้ำอีก

“ถ้าพูดจริงๆ ก็คือมันมีกระบวนการทางกฎหมายนะ แต่เราคิดว่ากระบวนการทางกฎหมายมันเกิดในบริบทซึ่งเกิดจากหลายฝ่ายต้องการทำให้คุณยิ่งลักษณ์พ้นจากตำแหน่งเพื่อทำให้เกิดสุญญากาศทางการเมืองเพื่อนำไปสู่การรัฐประหารให้ได้”

“พัฒนาการของกฎหมายไทยเริ่มมีลักษณะของศีลธรรมนิยมที่ขยับเข้ามาตลอด ยิ่งอำนาจตุลาการขยายตัว ฐานความผิดที่เอามาใช้ตรวจสอบรัฐบาลแทนที่จะเป็นเรื่องทางกฎหมายล้วนกลายเป็นเกณฑ์ที่เลื่อนลอยขึ้นเรื่อยๆ ไม่เป็นภววิสัย”

เข็มทองยกตัวอย่างความไม่เป็นภววิสัยของเกณฑ์ที่เอามาใช้ เช่น เกณฑ์อายุ แต่เกณฑ์ว่าไม่รักษาเกียรติภูมิของชาติเป็นเกณฑ์อัตวิสัย ที่บอกว่าวิญญูชนเห็นได้เองก็ต้องบอกว่าวิญญูชนของเรากับของเขาก็คนละคนกันอีก

นอกจากนั้นยังมีความแปลกที่กำหนดให้มีความรับผิดเต็มไปหมด เนื่องจากแต่ละหน่วยงานเองก็มีการกำหนดประมวลจริยธรรมไว้เองอยู่แล้วทั้งของ สส. และ สว.ที่มีโครงสร้างหรือเนื้อหาล้อมากับมาตรฐานจริยธรรมของตุลาการฯ เข็มทองเห็นคล้ายกับอภินพว่า การแบ่งหมวดจริยธรรมแยกกันไว้นั้นมีความต่างกันอย่างไร อีกทั้งยังเขียนไว้ด้วยถ้อยคำที่เลื่อนลอยซึ่งเปิดให้ศาลตีความและยิ่งไปกว่านั้น เมื่อตกอยู่ในกระแสของความดีความชั่วแล้วศาลอาจจะใช้มาตรฐานที่ต่างออกไปในการประเมินแต่ละกรณี

เข็มทองอธิบายต่อไปว่า เมื่อถ้อยคำที่เขียนไว้มีความเลื่อนลอย แล้วกำหนดความรับผิดทางการเมืองให้มีความใกล้เคียงกับการรับผิดทางกฎหมาย ทั้งที่มีมาตรฐานกระบวนการพิสูจน์ต่างกัน แล้วโยนให้ตุลาการเป็นผู้ตัดสินวินิจฉัย

เขาเห็นว่า มาตรฐานจริยธรรมที่มีโทษทางอาญาอยู่ก้ำกึ่งระหว่างความรับผิดทางการเมืองกับความรับผิดทางกฎหมาย โดยเป็นเรื่องใหญ่มากที่มีการเพิ่มความรับผิดเช่นนี้เข้ามาในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่กลับไม่มีการถกเถียงอะไรกันนักและไม่มีคนเห็นความสำคัญ จนกระทั่ง 2 ปีที่ผ่านมานี้ถึงมีการใช้ความรับผิดทางจริยธรรมในการเอาผิดกับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเยอะมาก แต่มีคำถามว่าศาลรัฐธรรมนูญมีความสามารถ มีความพร้อมที่จะตีความจริยธรรมจริงหรือไม่

มองได้ว่าขอให้เปิดด่าน เป็นการพิทักษ์ประโยชน์ชาติ

เข็มทองเห็นว่า คำวินิจฉัยในคดีแพทองธารส่วนครึ่งแรกกับส่วนครึ่งหลังมีความขัดกันเอง จากกรณีที่ศาลวินิจฉัยให้ข้อหาไม่ซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ตกไป แล้วมาโดนเรื่องผิดมาตรฐานจริยธรรมอย่างร้ายแรงแทน ถ้าไปดูเนื้อหาการเจรจาจริงๆ คือเรื่องการเปิดด่าน ปัญหาคือว่าเหตุที่ทำให้ไทยกับกัมพูชารบกันคือไทยปิดด่าน ที่มีผลการศึกษาออกมาแล้วว่าการปิดด่านกระทบคนจำนวนมากและการค้าชายแดนรวมทั้งธุรกิจของไทยด้วย ถ้ามองจากมุมนี้การเปิดด่านก็เป็นการพิทักษ์ประโยชน์ของชาติแบบหนึ่งเหมือนกัน

“ความรักชาติ ทุกคนก็มีแว่นต่างๆ กันว่าจะรับมือกับสถานการณ์นี้อย่างไร ด้วยอารมณ์หรือเหตุลอะไรต่างๆ แต่ผมคิดว่าการขอให้เปิดด่านของรัฐบาลเป็นคำขอที่สมเหตุสมผล ที่จะสมดุลผลประโยชน์ของชาติและพยายามที่จะทำให้สถานการณ์ไม่พุ่งขึ้นไป เพราะเราเห็นแล้วว่าพอปิดด่านไป สุดท้ายสงครามที่sะเบิดไม่ได้sะเบิดเพราะเรื่องอังเคิลอะไร แต่มันsะเบิดเพราะมีการปิดด่านและทำให้สถานการณ์มันตึงเครียดจนเลยจุดที่จะเจรจาไป”

เข็มทองกล่าวว่า ถ้ามองด้วยมุมมองนี้ เขาก็จะเห็นคนละด้านกับที่ศาลรัฐธรรมนูญมอง คือสิ่งที่รัฐบาลทำในทางการเมืองอาจไม่ได้รับความนิยมและอาจไม่ค่อยฉลาดเท่าไหร่ด้วย จะวิจารณ์ก็ได้ว่าไม่ควรทำแบบนั้น แต่ถ้าดูจากผลลัพธ์ที่ออกมากับการลงโทษรัฐบาล เขาคิดว่าศาลไม่เป็นธรรมกับรัฐบาลกับแพทองธาร

เขาตั้งคำถามว่าสุดท้ายแล้วจะต้องทำอย่างไรกับประเด็นจริยธรรมหรือความซื่อสัตย์สุจริต เพราะคำใหญ่ๆ อย่าง ความดี ศีลธรรม จริยธรรม เป็นคำที่ให้หน่วยงานที่มีอำนาจใช้เป็นเครื่องมือหรืออาวุธในการต่อสู้ห้ำหั่นกับศัตรูของตัวเองจนทุกวันนี้ใครพูดหรือบอกว่าตัวเองมาด้วยความยุติธรรมหรือความดีก็จะระแวงไว้ก่อน

อย่างไรก็ตาม เข็มทองยอมรับว่าในทางการเมืองก็ยังต้องมีจริยธรรมบางอย่างกำกับอยู่เพื่อให้เป็นการเมืองที่สร้างสรรค์และดี แต่ปัญหาคือเมื่อศาลใช้อย่างนี้กลายเป็นการปิดช่องทางและเสียโอกาสที่จะได้พูดคุยกันว่าที่ทางของจริยธรรมควรอยู่ตรงไหนในทางการเมืองที่จะเป็นไปอย่างสร้างสรรค์ได้ แต่ตอนนี้กลับเป็นเรื่องอารมณ์ เรื่องนิติสงคราม

เข็มทองทิ้งท้ายช่วงแรกว่า พัฒนาการทางการเมืองของไทยมีความเป็นศีลธรรมมากขึ้น ส่งผลให้การเขียนรัฐธรรมนูญก็ถูกลดทอนความเป็นกฎหมายแบบนิติศาสตร์แท้ๆ ไปแล้วเหลือแค่เป็นเปลือกของกระบวนการทางการเมืองมากขึ้น แล้วศาลที่จะต้องมีความเป็นมืออาชีพในทางกฎหมาย กลับกลายเป็นผู้เล่นทางการเมือง ความน่าเชื่อถือของคำวินิจฉัยและตัวสถาบันศาลเองก็จะถูกตั้งคำถาม

ศีลธรรมจริยธรรมในกฎหมายไทยต่างกับสากลอย่างไร

ผศ.ดร.รวินท์ ลีละพัฒนะ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ตั้งประเด็นเปรียบเทียบการตีความเรื่องจริยธรรมของศาลกับทฤษฎีกฎหมายสากล เพื่อดูคำวิจารณ์ว่าศาลตัดสินไม่สอดคล้องอย่างไรบ้างและปัญหาของจริยธรรมคืออะไร

รวินท์ เริ่มกล่าวว่า ในการเรียนการสอนวิชานิติศาสตร์จะมีเรื่องนิติปรัชญาที่ศึกษาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม จะรู้ได้อย่างไรว่ากฎหมายจะมีผลบังคับใช้ เรื่องของศีลธรรมที่อยู่ในรัฐธรรมนูญไทยเมื่อเทียบกับศีลธรรมในทฤษฎีสากลเหมือนหรือแตกต่างกันอย่างไร

เขากล่าวย้อนไปถึงรัฐธรรมนูญ 2540 ว่าแม้จะเป็นฉบับที่ถูกกล่าวถึงว่าได้เพิ่มการมีส่วนร่วมของภาคประชาชน แต่เรื่องที่ไม่มีใครพูดถึงก็คือรัฐธรรมนูญฉบับนี้ทำให้ศีลธรรมแบบอนุรักษนิยมเป็นสถาบันมากขึ้น และเป็นฉบับแรกที่มีการเขียนถึงคำว่า ‘ศีลธรรม’ ไว้อย่างชัดเจน

ประเด็นต่อมาที่รวินท์ชวนคิดก็คือ ปัจจุบันมีการทำให้ความรับผิดทางจริยธรรมเพิ่มมากขึ้นมานี้ยังสอดคล้องหรือแตกต่างจากทฤษฎีของสากลอย่างไร เรื่องนี้ในทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ (Pure Law Theory) ได้เน้นย้ำว่า การจะตอบได้ว่ากฎหมายคืออะไรต้องทำไปพร้อมกับกฎหมายที่ควรจะเป็นเป็นอย่างไร ในทางทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติวางอยู่บนฐานทฤษฎีศีลธรรม ซึ่งศีลธรรมในทฤษฎีนี้ต่างหรือเหมือนกับศีลธรรมในประมวลจริยธรรมของไทยอย่างไร เพราะว่าในไทยบางครั้งก็อธิบายว่ากฎหมายธรรมชาติคือแนวความคิดว่ากฎหมายกับศีลธรรมมีความสำคัญ มีความจำเป็น ซึ่งรวินท์ได้ยกแนวคิดของนักคิดและนักกฎหมายที่ถูกจัดประเภทไว้ว่าเป็นสายกฎหมายธรรมชาติ 3 คน

เซนต์โทมัส อไควนัส (Thomas Aquinas) เป็นนักคิดในยุคกลางที่ถูกจัดประเภทให้อยู่ในสำนักกฎหมายธรรมชาติ ได้เชื่อมโยงกฎหมายกับแนวความคิดของอริสโตเติล อไควนัสเห็นว่าเหตุผลของมนุษย์ทำหน้าที่ในการช่วยให้มนุษย์แสวงหาสิ่งที่ ‘ดี’  เพราะฉะนั้นมนุษย์มีความโน้มเอียงแสวงหาสิ่งที่ดีแล้วทำให้สามารถสกัดเอาสิ่งที่เป็นกฎหมายธรรมชาติลำดับแรกออกมาได้ ดังวลีที่ว่า “Factual desires to be accomplished, and imperfect desires to be accomplished without” หนังสือบางเล่มแปลเอาไว้ว่า “ทำดีละเว้นความชั่ว” แต่เมื่อพูดถึงความดีความชั่วในสำนึกของคนไทยจะตั้งสมมติฐานเบื้องต้นแล้วว่าต้องไปขัดเกลาจิตใจ ต้องไปช่วยเหลือคน นั่งสมาธิหรือเปล่า แต่ในงานของอไควนัสหมายถึงเมื่อมนุษย์สามารถใช้เหตุผลเพื่อแสวงหาความดีพื้นฐาน เช่น การรักษาชีวิตเพราะเป็นธรรมชาติพื้นฐานของมนุษย์ การให้การศึกษา หรือการสร้างครอบครัวขึ้นมา ซึ่งไม่ใช่เรื่องของการขัดเกลาจิตใจแต่อย่างใด

ลอน ฟูลเลอร์ (Lon L. Fuller) เขียนงานชื่อ Morality of Law เขาเขียนถึงศีลธรรมที่อยู่ภายในกฎหมาย (interior morality of legislation) แต่ศีลธรรมของฟูลเลอร์ก็ไม่ได้เหมือนศีล 5  แต่เป็นเรื่องของโครงสร้างและกระบวนการในการปกครองมากกว่า

รวินท์อธิบายว่าฟูลเลอร์ไม่ได้มองว่ากฎหมายเป็นการแสดงออกถึงอำนาจของผู้ปกครองฝ่ายเดียว แต่เป็นเครื่องมือการประสานร่วมกันระหว่างผู้ปกครองและผู้ใต้ปกครอง ทำให้กฎหมายเป็นโครงสร้างหรือเครื่องมือในการทำให้มนุษย์เคารพซึ่งกันและกันในฐานะสิ่งมีชีวิตที่มีเหตุผล ดังนั้นคุณสมบัติของ ‘ศีลธรรมภายในกฎหมาย’  ในมุมของฟูลเลอร์จะมีอยู่ 8 อย่าง เช่น กฎหมายจะต้องไม่ใช้ย้อนหลัง กฎหมายต้องมีความเป็นทั่วไป กฎหมายต้องไม่ถูกแก้บ่อยจนคนไม่สามารถใช้ชีวิตปกติได้ เป็นต้น ตัวอย่างเหล่านี้ทำให้เห็นว่าศีลธรรมของฟูลเลอร์ไม่ได้เป็นเรื่องของการขัดเกลาจิตใจ แต่เป็นกลไกของกฎหมายที่จะทำให้คนสามารถอยู่ร่วมกันได้

นอกจากนั้นสิ่งที่ฟูลเลอร์เชื่อมโยงกับ ‘ศีลธรรมภายในกฎหมาย’ คือ ศีลธรรมเชิงหน้าที่ (Morality of Responsibility) ที่เป็นเรื่องของมาตรฐานขั้นต่ำที่ผู้ออกกฎหมายจะต้องทำตามศีลธรรมภายในกฎหมาย เพราะหากไม่ทำตามศีลธรรมในกฎหมายก็จะเป็นความล้มเหลวในการสร้างกฎหมาย และยังเกี่ยวกับศีลธรรมในเชิงความมุ่งหมาย (Morality of Aspiration) เป็นมาตรฐานในเชิงอุดมคติที่ฟูลเลอร์อธิบายว่าหากทำตามศีลธรรมภายในกฎหมายทั้ง 8 อย่างได้ก็จะสามารถสร้างกฎหมายที่ดีขึ้นมาได้ เพราะเป็นการสร้างกฎหมายที่ประสานความสัมพันธ์กันระหว่างผู้ปกครองกับผู้อยู่ใต้การปกครองได้

รวินท์ยังได้ยกถึงสิ่งที่ลอร์ดแพทริก เดฟลิน (Patrick Devlin) เคยมีดีเบตกับ เฮอร์เบิร์ต ฮาร์ต (H.L.A Hart) เกี่ยวกับบทบาทของกฎหมายในการพิทักษ์ศีลธรรมร่วมกันของสังคม (Shared Morality) โดยดีเบตของทั้งสองคนอยู่ในบริบทเกี่ยวกับคนรักเพศเดียวกันมีความสัมพันธ์กันในที่ลับ ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องของความดีแต่เป็นเรื่องของความประพฤติในสังคม เดฟลินบอกว่าศีลธรรมที่สังคมยอมรับร่วมกันเป็นรากฐานของสังคม ดังนั้นบทบาทของกฎหมายอาญาจึงควรทำหน้าที่พิทักษ์ศีลธรรมร่วมกันดังกล่าว และหากศีลธรรมดังกล่าวถูกล่วงละเมิดอย่างแพร่หลายจนสร้างความรู้สึกเกลียดชังเดือดดาลขึ้นมาในคนส่วนใหญ่ กฎหมายก็ควรจะเข้าไปลงโทษ ศีลธรรมร่วมกันในมุมของเดฟลินจึงไม่ได้เป็นเรื่องของจิตใจ แต่เป็นเรื่องความประพฤติ ซึ่งต่างจากศีลธรรมของไทยโดยสิ้นเชิง

มาตรฐานจริยธรรมสร้างสภาวะยกเว้น

รวินท์กล่าวถึงศีลธรรมในมาตรฐานทางจริยธรรมของไทยว่าเชื่อมโยงอยู่กับศาสนาพุทธเถรวาท จริยธรรมของไทยที่นอกจากจะมีการแบ่งเส้นคนดี-คนไม่ดี แล้วยังรวมถึงการควบคุมจิตใจที่จะไม่ไปทำสิ่งไม่ดี หากทำก็จะถูกแปะป้ายว่าเป็นคนไม่ดี เรื่องนี้สัมพันธ์กับกฎหมายของไทย แต่ในมุมทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติไม่ได้พูดว่าหากกฎหมายใช้ไม่ได้แล้วต้องใช้ศีลธรรมแทน แต่เป็นเรื่องของมาตรฐานบางอย่างที่คอยกำกับตัวกฎหมายเอาไว้ แน่นอนว่าการใช้อำนาจปกครองหรืออำนาจของรัฐในทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติตั้งอยู่บนฐานความคิดที่ว่าการใช้อำนาจรัฐต้องใช้บนฐานของกฎหมาย ไม่ใช่การใช้อำนาจบนฐานของอัตวิสัย

อย่างไรก็ตาม มาตรฐานทางจริยธรรมของไทยกลับเป็นการลดทอนพื้นที่ของกฎหมาย เพราะในคดีของแพทองธารได้ต่อสู้ว่า เป็นการกระทำของรัฐบาลที่สัมพันธ์กับเรื่องระหว่างประเทศและเป็นเรื่องการเมืองโดยสภาพ ไม่ได้อยู่ในขอบเขตของศาล แต่ศาลก็ปฏิเสธข้อต่อสู้นี้แล้วอ้างว่าคดีนี้เป็นเรื่องของคุณสมบัติ เราจะเห็นได้ว่า หากมีใครสักคนยกประเด็นเรื่องจริยธรรมขึ้นมาก็จะทำให้องค์กรตุลาการสามารถล่วงล้ำเข้ามาในพื้นที่การเมืองมากขึ้น ทั้งที่บางเรื่องถ้าไม่มีมาตรฐานทางจริยธรรมก็อาจจะเป็นแค่เรื่องทางการเมืองก็ได้ หรือเป็นเรื่องศีลธรรมแท้ๆ ที่ไม่สามารถบังคับใช้ทางกฎหมายเลยก็ได้

“ตัวมาตรฐานจริยธรรมสะท้อนภาพของการเป็นสิ่งที่อยู่เหนือกฎหมาย ไม่ถูกควบคุมในกฎหมาย อยู่เหนือในความหมายที่ว่ามีความเคลือบแคลงในการใช้กลไกแบ่งแยกอำนาจ และตั้งอยู่บนความคิดที่ว่ากลไกการแบ่งแยกอำนาจที่มีการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างสถาบันการเมืองต่างๆ มันไม่เพียงพอ ไม่สามารถขจัดคนไม่ดีหรือถูกมองว่าเป็นคนที่มีจิตใจชั่วร้ายได้ เพราะฉะนั้นต้องมีมาตรฐานบางอย่างมากกว่ากฎหมายขึ้นมาในการเข้ามาควบคุมสิ่งนี้”

รวินท์ยังกล่าวถึงปัญหาของมาตรฐานจริยธรรมอีกว่า ยังถูกเอามาใช้ระงับกฎหมายได้ด้วย เช่นคดีที่ศาลฎีกาฯ ตัดสินเกี่ยวกับมาตรฐานจริยธรรมในหลายคดีรวมถึงคดีของพรรณิการ์ วาณิช ที่ต่อสู้ว่าพฤติกรรมที่ถูกกล่าวหาเกิดขึ้นก่อนมีการร่างมาตรฐานจริยธรรมขึ้นมา แต่ศาลกลับเอามาตรฐานนี้ย้อนกลับไปบังคับใช้ จึงมีคำถามว่า มาตรฐานที่ว่านี้สัมพันธ์กับกฎหมายอย่างไร มันลดพื้นที่ของกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมายแล้วยังนำไปสู่การระงับใช้กฎหมายได้ด้วย

รวินท์กล่าวว่า หากใช้ทฤษฎีของ คาร์ล ชมิดท์แล้ว ตัวมาตรฐานจริยธรรมยังอาจจะมีแนวคิดของสภาวะยกเว้นอยู่ด้วย คือ การมองว่ามีกลุ่มบุคคลหรือชุดความคิดบางอย่างท้าทายอุดมการณ์บางอย่างที่ยึดโยงกับรัฐชาตินั้นอยู่ แล้วกฎหมายที่มีอยู่ไม่เพียงพอจัดการปัญหา จึงใช้มาตรฐานบางอย่างที่เกินกว่ากฎหมายหรือนอกกฎหมายมาจัดการกับสภาวะที่เกิดขึ้น

ร้องเรียนจริยธรรมใช้ต้นทุนต่ำ แต่ทรงพลังกว่าอภิปรายไม่ไว้วางใจ

อภินพ กล่าวว่า ไทยมีความมุ่งหมายในเรื่องจริยธรรมอย่างไร ในความคิดของเขาไทยเกรงกลัวเรื่องการทุจริตทางศีลธรรมที่เป็นเรื่องทางจิตใจ กลัวคนที่มีใจคดโกงหรือเถยจิต ซึ่งเป็นคนประเภทที่ไม่ต้องการให้มีและเมื่อมาดูที่ตัวกฎหมายของไทยก็อาจจะเทียบได้กับประเทศแนวขงจื๊อ (Confucian Constitutionalism) เช่นประเทศไต้หวันหรือเกาหลีใต้ที่บอกว่ามีหน้าที่บางอย่างเหมาะสมกับคนในตำแหน่งใดและคนที่อยู่ในตำแหน่งจะต้องดำรงตนอย่างไรถึงเหมาะสม

อภินพอธิบายว่า ในไทยเองก็มีสำนวนอย่าง “คนดีตกน้ำไม่ไหลตกไฟไม่ไหม้” “ทองแท้ย่อมไม่แพ้ไฟ” “ยืนตัวตรงไม่ต้องกลัวหลังจะคดในเงา” ที่บอกว่าถ้าเป็นคนดีจริงแล้วจะต้องกลัวอะไร แต่ถ้าเกิดทำผิดแล้วทุกคนก็จะบอกว่าไม่มีจริยธรรมไม่ให้เข้ามาดำรงตำแหน่ง ดังนั้นมาตรฐานจริยธรรมที่ออกมาจึงไม่ได้มีไว้ใช้แต่มีไว้ขู่ว่าคุณจะต้องรู้ตัวว่าคุณสมบัติผู้ดำรงตำแหน่งเป็นอย่างไร

เมื่อเปรียบเทียบกับต่างประเทศ เรื่องการใช้กฎหมายถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่ง ในประเทศที่เป็นระบบประธานาธิบดี การถอดถอนจากตำแหน่งหรือ Impeachment  เช่น สหรัฐอเมริกา มีหลักการให้ผู้ที่อยู่ในสภายื่นคำร้องขอถอดถอนประธานาธิบดีได้ แล้วจึงเข้าสู่การยืนยันมติ ไม่ว่าจะผ่านวุฒิสภา หรือรวมกับการใช้ศาลรัฐธรรมนูญมาช่วยยืนยัน เช่นในกรณีของเกาหลีใต้ แต่การถอดถอนบุคคลจากตำแหน่งเพราะกระทำผิดบางอย่าง ในทางกฎหมายก็มีเหตุผลตรงที่เมื่อเกิดการติดล็อกอยู่แล้วก็ต้องพยายามเริ่มกระบวนการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเพื่อป้องกันเหตุนองเลืoด หรือการปฏิวัติรัฐประหารที่อาจเกิดขึ้นได้ แล้วก็ยังเป็นกระบวนการหนึ่งในการตรวจสอบอำนาจถ่วงดุลกัน ถ้าวางจากหลักตรงนี้ก็อาจจะฟังดูดีว่าแล้วทำไมจะให้ศาลเข้ามาตรวจสอบไม่ได้

แต่กรณีถอดถอนจากตำแหน่งในของต่างประเทศ จะเป็นการตัดสินด้วยการลงมติของสมาชิกรัฐสภาที่เป็นการถ่วงดุลอำนาจของประธานาธิบดี คล้ายกับการใช้ Code of Behavior ที่ให้คนแวดวงเดียวกันเองมาพิจารณากันว่าพฤติกรรมแบบไหนที่ยอมไม่ได้จึงต้องตั้งมาตรฐานกลางขึ้นมา แล้วก็ใช้เสียงส่วนใหญ่ในการลงมติ เช่น 2 ใน 3 ของสภาลงมติถอดถอน แต่ไม่ได้มีกฎหมายเข้ามาเกี่ยวโดยตรง กฎหมายจะเข้ามาเกี่ยวข้องได้ก็ต้องระบุสาเหตุไว้ โดยรัฐธรรมนูญในต่างประเทศส่วนใหญ่จะระบุไว้เช่นการกระทำที่ผิดกฎหมายอาญา หรือขัดรัฐธรรมนูญ และเรื่องอื่นๆ ที่สำคัญเช่น ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้อีกเพราะล้มป่วย หรือกระทำการทรยศต่อชาติ จะเห็นว่าระบบส่วนใหญ่การถอดถอนเหมือนเป็นการช๊อตไฟฟ้าหรือการใช้sะเบิดนิวเคลียร์ในการแก้ปัญหา จึงไม่ควรทำกันบ่อยๆ เพราะจะมีปัญหาเสถียรภาพทางการเมือง

อภินพเทียบว่า จุดเริ่มต้นในการถอดถอนบุคคลจากตำแหน่งในประเทศอื่นๆ จะค่อนข้างแคบ แต่ของไทยกลับมีจุดเริ่มต้นที่กว้างกว่า มีการกำหนดมาตรฐานจริยธรรมไว้ถึง 22 ข้อ บางคนก็บอกว่าเหมือนกับบุฟเฟต์ที่สามารถเลือกได้เลยว่าจะใช้เหตุใดในการถอดถอน เป็นการขยายหลักเกณฑ์ทางกฎหมายขึ้นมาโดยที่เราไม่รู้ตัว แม้ว่าจะมีประเทศที่เปิดให้มีการถอดถอนได้ แต่ก็โหวตโดยนักการเมืองกันเอง ยังมีขอบเขตอยู่ที่การเลือกตั้ง และในแง่กระบวนการกว่าจะมีการถอดถอนได้ก็ยังต้องใช้ข้อมติ การยื่นคำร้องต่างๆ ค่อนข้างเข้มข้น บางทีไม่ได้ใช้องค์กรเดียวในการลงมติแต่ใช้ทั้งสภาสูงสภาล่าง บางทีต้องประกอบด้วยความเห็นชอบของศาลรัฐธรรมนูญไปจนถึงการลงประชามติให้ความเห็นชอบในการถอดถอน

“การฝากการพิจารณาเรื่องคุณสมบัติว่าจะให้ใครพ้นตำแหน่งไว้ที่ศาลอย่างเดียวเป็นเรื่องที่ค่อนข้างให้ภาระกับศาลมากเกินไป”

อภินพยกกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้มีบทบาทเป็นผู้คัดกรองพิจารณายืนยันถอดถอนประธานาธิบดีเกาหลีใต้ ก็เคยถูกกดดันทั้งทางสังคมและการเมืองมาตั้งแต่กรณีพยายามถอดถอนประธานาธิบดีโนห์ มู-ฮยอนเมื่อปี 2005 แต่ไม่สำเร็จ แล้วมาสำเร็จตอนถอดถอนพัค กึน-ฮเยในปี 2017 และยุน ซอก-ยอล ที่ประกาศใช้กฎอัยการศึก เป็นกรณีล่าสุด

ศาลรัฐธรรมนูญไทยอยู่โดดเดี่ยวแบบนี้ก็เป็นเรื่องน่าเห็นใจที่ต้องมาเป็นผู้กำหนดบรรทัดฐานต่างๆ ด้วย แม้ว่าจะรวมศาลฎีกาฯ เข้ามาด้วยก็ยังถือเป็นภาระหนักที่ต้องทำให้เรื่องการเมืองกลายเป็นกฎหมาย แล้วพอเป็นเรื่องของกฎหมายก็เป็นการเพิ่มอำนาจศาลเข้าไปแบบนี้

อีกทั้งเมื่อเทียบกับระบบการยื่นถอดถอนบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองของไทยที่ถอดตัวแบบจากสหรัฐฯ ที่ให้สภายื่นถอดถอนประธานาธิบดีซึ่งมาจากการเลือกตั้งโดยตรง รูปแบบนี้เป็นการถอดรูปแบบระบบรัฐสภาของอังกฤษตั้งแต่โบราณก่อนปฏิรูปเป็นประชาธิปไตยมาอีกที แต่อังกฤษเลิกใช้การถอดถอนไปในภายหลังเพราะไม่สอดคล้องกับหลักประชาธิปไตย เพราะเห็นว่าการจัดการการเมืองในรัฐสภามีระบบความไว้วางใจจึงใช้การอภิปรายไม่ไว้วางใจแทนเพื่อจัดการกับนักการเมือง แต่ระบบการถอดถอนของไทยที่เรียกว่าการดำเนินคดีจริยธรรมนั้นทรงพลังกว่ามาก เมื่อเทียบกับการอภิปรายไม่ไว้วางใจ เพราะเราสามารถเลือกเรื่องใดเรื่องหนึ่งยื่นให้ศาลรัฐธรรมนูญหรือใช้ช่องทางให้ สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติยื่นเรื่องส่งศาลฎีกาฯ ก็ได้ อีกทั้งการยื่นเรื่องให้ศาลก็ใช้เพียงแค่ สส.หรือ สว.จำนวน 1 ใน 10 ของทั้งรัฐสภา ทำให้ต้นทุนในการยื่นเรื่องต่อศาลต่ำมากจนเกือบจะฟรี เพียงแค่ให้ สส.หรือ สว.รวมตัวกันยื่นเรื่องก็ทำได้แล้ว และไม่น่าจะทำได้ยากเพราะนักการเมืองก็ย่อมมีโจทก์ที่รออยู่แล้ว

“เป็นกระบวนการที่รวบรัด เบ็ดเสร็จ ประหยัด พอมีแบบนี้ก็สงสัยว่าเราจะดำเนินการเรื่องในสภาไว้ต่อสู้ในฐานะฝ่ายค้านไปอย่างจริงจังเพื่ออะไรเพราะมีระบบที่ง่ายกว่า”

อภินพได้เปรียบเทียบถึงสถิติการยื่นถอดถอนและสามารถถอนถอนได้สำเร็จในประเทศต่างๆ โดยทั่วไปแล้วเกิดขึ้นน้อยมาก แต่สำหรับไทยสามารถทำได้ 2 ปีซ้อนมีนายกฯ ที่ต้องพ้นจากตำแหน่งไป 2 คน  ซึ่งเป็นจำนวนที่อาจจะทำคนเกรงกลัวสมความต้องการของผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็ได้ว่า ผู้ดำรงตำแหน่งจะต้องทรงคุณธรรมตามหน้าที่

อภินพกล่าวถึงประเด็นสุดท้ายคือ ปัญหาคือความรับผิดรับชอบทุกอย่างไปตกอยู่กับการรับผิดชอบทางกฎหมายทั้งหมดและกลายเป็นการขยายอำนาจไปอย่างไม่มีที่สิ้นสุด ทั้งที่ยังมีความรับผิดรับชอบส่วนที่เป็นทางการเมืองเช่น การเลือกตั้ง หรือการอภิปรายไม่ไว้วางใจในสภา และมีความรับผิดทางสังคมที่ประชาชนสามารถเข้ามาตรวจสอบหรือประท้วงได้โดยตรง หรือมีความรับผิดจากการตรวจสอบภายในทั้งจาก สตง.และผู้ตรวจการแผ่นดิน สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ

อภินพเห็นว่า ศาลไทยก็ควรจะใช้การจำกัดอำนาจตัวเองตามหลักความได้สัดส่วน หลักการตีความโดยเคร่งครัด ซึ่งเป็นเรื่องที่เขาอยากฝากไว้เพราะยังมีวิธีการทางกฎหมายที่ศาลสามารถเริ่มต้นเปลี่ยนแปลงแนวทางได้และได้รับความยอมรับมากขึ้นโดยที่ยังไม่ต้องไปถึงเรื่องเชิงปรัชญาก็ได้

มาตรฐานจริยธรรมที่ไม่มีหลักมาตรฐาน

เข็มทอง กล่าวว่า เมื่อเอาคำวินิจฉัยในคดีของแพทองธารเทียบกับระบบการรับผิดทั้งหมดของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองก็ไม่ได้อธิบายได้ชัดเจนว่าทำงานอย่างไรอยู่ตรงไหนในระบบ เพราะเมื่อไปศาลรัฐธรรมนูญตัดสินมาตรฐานจริยธรรมแต่ก็ยังมีคดีอาญาแยกอยู่อีก

เขาชี้ว่าปัญหาเรื่องมาตรฐานพิสูจน์ความรับผิดเป็นปัญหาในคดีรัฐธรรมนูญมานานแล้ว เพราะแยกความรับผิดทางรัฐธรรมนูญกับทางอาญาออกจากกัน คนถูกตัดสิทธิถูกถอดถอนพ้นตำแหน่งไปแล้ว คดีอาญาค่อยเริ่มส่งไปที่ สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติก่อนส่งไปศาลฎีกาฯ ปัญหาคือเกือบทุกคดี มีทั้งเรื่องของระยะเวลาที่ห่างกันนาน คดีรัฐธรรมนูญเป็นคดีที่มีประสิทธิภาพสูงในการล้มรัฐบาล ทั้งค่าใช้จ่ายน้อย และใช้เวลาตัดสินรวดเร็ว เพราะใช้คนเพียงจำนวนไม่มากก็ล้มรัฐบาลได้ แม้จะไม่ได้ก็ทำให้เสถียรภาพของรัฐบาลไม่มั่นคงทันที เพราะเมื่อเกิดการร้องเรียนขึ้นมาหัวข้อข่าวก็จะเปลี่ยนจากเรื่องนโยบายไปเป็นการคาดการณ์สถานการณ์การเมืองแทนว่าจะออกมาเป็นอย่างไร คดีจะไปต่ออย่างไร

แต่กว่าส่วนคดีอาญาจะเริ่มขึ้นจริงๆ ใช้เวลานานมาก ผ่านการพิสูจน์จนกว่าจะสิ้นสงสัย จะเห็นว่าคดีส่วนใหญ่เมื่อไปถึงศาลยุติธรรมที่มีมาตรฐานการพิสูจน์ต่างกันผู้ที่ถูกร้องกลับหลุดจากคดี แม้ว่าจะเป็นคนละเรื่องกันเพราะโทษคนละแบบ แต่การประหารชีวิตทางการเมืองโดยถูกประกาศว่าเป็นคนไม่มีจริยธรรม ไม่รักษาผลประโยชน์ หรือเกียรติภูมิประเทศชาติก็รุนแรงและเป็นการทำลายสิทธิของผู้ที่ถูกร้องเรียน บางครั้งคดีเหล่านี้อาจรุนแรงกว่าโทษทางอาญาด้วยซ้ำ ทั้งที่มาตรฐานการพิสูจน์ในคดีไม่มีหลักประกันด้านกระบวนการทางกฎหมายที่เข้มแข็งหรือรัดกุมเท่าคดีอาญา เพราะเวลาจะตัดสิทธิทางการเมืองก็ศาลรัฐธรรมนูญก็ใช้แค่ว่า “อันเชื่อได้ว่า”

เมื่อศาลเข้ามาในแดนของเรื่องจริยธรรมแล้วปัญหาก็คือศาลได้เปิดทางให้กับการเมืองแบบทำลายล้าง เพราะมีคำถามว่าอะไรคือการมีหรือไม่มีจริยธรรมทางการเมือง เช่น การไม่ทำตามสัญญาในเรื่องที่หาเสียงไว้ถือเป็นการขัดจริยธรรมหรือไม่ เพราะสอนกันมาว่าห้ามพูดโกหก การไม่ทำตามสัญญามันก็เป็นเรื่องความไม่ซื่อสัตย์ แต่ความไม่ซื่อสัตย์แบบนี้จะต้องไปถึงศาลรัฐธรรมนูญแล้วมาโดนคดีจริยธรรมเลยใช่หรือไม่ โดยสามัญสำนึกมันก็ไม่ใช่ เพราะความไม่ซื่อสัตย์ก็น่าจะเป็นเรื่องเช่นการไปรับเงินต่างชาติมาแล้วแปลงสัญชาติให้มาทำสแกมเมอร์มากกว่า

เข็มทองตั้งคำถามว่า สุดท้ายแล้วตุลาการที่จะต้องตัดสินคดีจริยธรรมคือใคร เพราะว่าแต่ละคนเห็นว่าเรื่องใดขัดจริยธรรมนั้นขึ้นอยู่กับความเข้าใจและภูมิหลังของตุลาการแต่ละคนว่ามีมุมมองต่อโลกอย่างไร ที่ส่งผลต่อการตัดสินใจของตุลาการ

เขายกกรณีคดีของแพทองธารขึ้นมาว่า การตัดสินคดีเกิดขึ้นหลังจากเกิดสงครามขึ้นมาแล้ว และจะเห็นว่าช่วงที่เกิดสงครามเกิดกระแสชาตินิยมสูงมากพร้อมกับกระแสความโกรธที่มีต่อรัฐบาล ได้ส่งผลอย่างไรในการตัดสินคดีนี้ แม้ว่าเขาจะพิสูจน์ไม่ได้ว่ามีผลขนาดไหน แต่ตุลาการจำเป็นต้องระมัดระวังในการทำคำวินิจฉัย เพราะหากต้องวินิจฉัยคดีจริยธรรมจริงๆ ตุลาการจะต้องทำให้เห็นว่าไม่ได้เอาอคติ อารมณ์ชั่ววูบ หรือกระแสเข้ามาใช้ในการทำคำวินิจฉัย

“คำวินิจฉัยครึ่งหลังเป็นคำด่ายาว 4-5 หน้าเป็นคำด่าล้วนๆ มาเรียงต่อกัน เพราะในแง่หนึ่งมันไม่ใช่แค่การประกาศผลทางกฎหมาย อย่าลืมว่าคำวินิจฉัยนี้มันอ่านออกทีวี เป็นพิธีกรรมเซตศีลธรรมสาธารณะอย่างหนึ่งโดยตุลาการออกทีวี เพราะฉะนั้นคุณด่านายกฯ นี่ทุกคนนั่งฟังศาลด่ายาวเป็นนาที แล้วคำด่าหรือคำตำหนินี้ก็ถูกเอามาผลิตซ้ำในสื่อต่อๆ ไป”

เข็มทองเสนอว่า ถ้าสุดท้ายแล้วหนีไม่พ้นการต้องให้ศาลพิจารณาจริยธรรม เขาก็ยังอยากเห็นคุณภาพหรือวิธีการใหม่ในการเขียนคำวินิจฉัย เพราะหากเทียบกับศาลในระบบ Usual Law ศาลจะสร้างข้อทดสอบหรือเกณฑ์ขึ้นมาว่าเรื่องใดจะถือเป็นความผิด ศาลจะตั้งองค์ประกอบที่ใช้พิจารณาว่าเรื่องนั้นเข้าองค์ประกอบกันหรือไม่ แต่จากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่ออกมา เขายังไม่เห็นว่ามีการวางหลักอย่างเป็นระบบที่จะใช้ต่อไปได้ว่ามาตรฐานจริยธรรมที่จะเอามาใช้ในทางการเมืองต้องมีลักษณะหรือรูปแบบอย่างไร เท่าที่มีตอนนี้คือศาลเข้าไปพิจารณาข้อเท็จจริงแต่ละคดี แต่ไม่เห็นว่าความรับผิดคืออะไร และควรจะมีมาตรฐานหรือเงื่อนไขปัจจัยอะไรบ้าง ต่างกับคดีอาญาที่นักนิติศาสตร์จะต้องพิจารณาว่าเข้าองค์ประกอบความผิดครบหรือไม่ เหมือนเป็นสูตรที่ใช้พิจารณา แต่ในเรื่องจริยธรรมไม่มีสูตรแบบนั้น และศาลรัฐธรรมนูญควรจะต้องรับผิดชอบในการกำหนดขึ้นมาเพื่อสร้างความมั่นคงแน่นอนในทางกฎหมายให้มากขึ้น

ที่มาและบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในทางทฤษฎี

รวินท์ วิเคราะห์ถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญ โดยย้อนกลับไปพิจารณาถึงที่มาตั้งต้นของแนวคิดของการตั้งศาลรัฐธรรมนูญของ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) นักกฎหมาย-รัฐศาสตร์ ชาวออสเตรียซึ่งได้รับการยกย่องอย่างมากในการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญในยุโรปและแพร่กระจายไปในพื้นที่อื่นๆ ซึ่งเขาได้เสนอความคิด “ผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ” ซึ่งก็คือศาลรัฐธรรมนูญ จากการผสานทฤษฎี Pure Theory of Law ของเขากับแนวคิดด้านรัฐศาสตร์ที่สนับสนุนเสรีประชาธิปไตยของเขาเข้าด้วย

เขาเล่าถึงทฤษฎี Pure Theory of Law ของเคลเซ่นที่มองว่ากฎหมายและผลบังคับทางกฎหมายขึ้นอยู่กับบรรทัดฐานทางกฎหมายที่มีระดับสูงกว่าและไม่ได้เชื่อมโยงกับแนวคิดเรื่องศีลธรรม อีกทั้งไม่ได้พยายามเชื่อมโยงกฎหมายไว้กับข้อเท็จจริงแบบนักทฤษฎีกฎหมายองักฤษในช่วงเวลาเดียวกัน แต่มองว่าผลทางกฎหมายเป็นเรื่องของระบบภายในของกฎหมาย

รวินท์อธิบายแนวคิดด้านรัฐศาสตร์ของเคลเซ่นต่อว่า ด้วยความเป็นนักคิดทางรัฐศาสตร์ที่สนับสนุนเสรีประชาธิปไตยทำให้เคลเซ่นมองการเมืองเป็นเรื่องการขัดกันของผลประโยชน์หรือ Battle of hobby แต่เคลเซ่นก็ไม่ได้มองเรื่องการเมืองเป็นเรื่องชั่วร้ายเพียงแค่เป็นปรากฏการณ์ทางสังคมของมนุษย์เท่านั้น และสิ่งที่จะทำให้คนที่เห็นต่างกันมาอยู่ร่วมด้วยกันได้ก็ต้องสร้างระบบกฎหมายขึ้นมาเพื่อให้เกิดการเมืองเชิงประนีประนอม (Politic of compromise) ขึ้นมาเพื่อไม่ให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งที่เห็นต่างกันถูกขจัดไปหรือเป็นศัตรูของรัฐ

รวินท์กล่าวต่อว่า ศาลรัฐธรรมนูญที่เคลเซ่นเสนอจึงเป็นไปเพื่อพิทักษ์ความเป็นหนึ่งเดียวของระบบกฎหมายคือการวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ขณะเดียวกันเคลเซ่นยังคาดหวังให้ศาลรัฐธรรมนูญป้องกันการใช้อำนาจที่จะปูทางไปสู่เผด็จการด้วย

นอกจากนั้น เคลเซ่นพยายามได้พยายามตั้งสมมติฐานขึ้นมาว่าศาลรัฐธรรมนูญที่จะทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญได้จะต้องเงื่อนไขทางเทคนิคกฎหมายที่จะต้องมีในรัฐธรรมนูญคือ มีกฎหมายที่ถ้อยคำชัดเจนแน่นอนไม่ใช่การเขียนด้วยถ้อยคำที่กว้างตีความได้ยากหลากหลายเปิดช่องให้ใช้ดุลพินิจโดยไม่ถูกควบคุม

อีกทั้งเคลเซ่นยังเสนอถึงการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญด้วยว่า เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นแค่ศาล แต่ยังเป็นองค์กรทางการเมืองโดยสภาพด้วย จากการที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้สร้างบรรทัดฐานทางกฎหมายที่ศาลสร้างขึ้นยังเป็นการตัดสินใจทางการเมืองและเป็นการใช้ดุลพินิจโดยสภาพ เคลเซ่นจึงไม่ได้แยกองค์กรทางกฎหมายกับองค์กรทางการเมืองออกจากกันเด็ดขาด ซึ่งเรื่องนี้ทำให้ส่งผลต่อการเสนอแนวทางการตั้งตุลาการของเคลเซ่นด้วยเช่นกันเนื่องจากไม่สามารถปฏิเสธได้ด้วยเช่นกันว่าบุคคลที่จะได้รับเลือกเป็นตุลาการก็มีอุดมการณ์ทางการเมืองของตัวเองอยู่ด้วยเช่นกัน

ดังนั้นเคลเซ่นจึงได้เสนอให้ใช้เครื่องมือทางกฎหมายในการวางกรอบให้คนที่เห็นแตกต่างหลากหลายสามารถเข้ามาถ่วงดุลอำนาจกันในการเป็นตุลาการ จึงให้คนที่มีส่วนได้เสียกับคำวินิจฉัยของศาลเข้ามามีส่วนตั้งตุลาการเช่นให้ฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ รวมถึงให้ฝ่ายวิชาการเช่นมหาวิทยาลัยเข้ามาเป็นตุลาการได้ ซึ่งความเป็นกลางและความเป็นอิสระของศาลรัฐธรรมนูญจึงมาจากการตรวจสอบถ่วงดุลกันในมุมมองของเคลเซ่น และคนที่จะเป็นตุลาการก็จะต้องเป็นคนที่มีความรู้ความเข้าใจกฎหมายรัฐธรรมนูญด้วย

บทบาทขององค์กรที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งขยายตัว

รวินท์ชวนย้อนกลับมาดูในบริบทของไทย การกำหนดมาตรฐานจริยธรรมของศาลรัฐธรรมนูญไทยเกิดขึ้นภายใต้แนวคิด 2 ชุดที่ต่อสู้ดึงดันกันไปมาคือ ชุดความคิดแบบอนุรักษนิยมที่มีเรื่องความดี ความสามัคคี ความเป็นหนึ่งเดียว กับแนวคิดเสรีนิยมประชาธิปไตยที่นำมาจากตะวันตก ทำให้ไทยมีการเปลี่ยนผ่านสู่ความเป็นประชาธิปไตยอยู่หลายครั้ง โดยครั้งหนึ่งก็คือการมีรัฐธรรมนูญ 2540 แต่การก้าวไปสู่ประชาธิปไตยแต่ละครั้งแนวคิดเรื่อง ‘การเมืองสะอาด’ ยังไม่ได้ปักหลักได้ 100%

รวินท์กล่าวถึงในช่วงแรกว่า นอกจากรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 จะเพิ่มการมีส่วนร่วมของประชาชนมากขึ้น แต่ก็ยังทำให้แนวความคิดเรื่องจริยธรรมมีความเป็นสถาบันมากขึ้นด้วย ทำให้เห็นว่าพลังทางประชาธิปไตยที่เพิ่มมากขึ้นก็มาพร้อมกับการทำให้กลไกที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งเข้ามามีบทบาทในกลไกประชาธิปไตยมากขึ้นด้วย

รวินท์อธิบายโดยเทียบรัฐธรรมนูญ 3 ฉบับล่าสุดคือ 2540 2550 และ 2560 ว่าในฉบับ 2540 เพียงการกำหนดเรื่องจริยธรรมเอาไว้ แต่ในฉบับ 2550 ได้เพิ่มมาตรฐานจริยธรรมแล้วให้องค์กรอย่าง สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ผู้ตรวจการแผ่นดิน และ สว.เข้ามาถอดถอนได้ ซึ่งตอนนั้น สว.ครึ่งหนึ่งมาจากการเลือกตั้งอีกครึ่งหนึ่งมาจากการแต่งตั้ง ทำให้เห็นถึงความพยายามประนีประนอมกันระหว่างกลไกที่มาจากการเลือกตั้งกับกลไกที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง จนกระทั่งในฉบับ 2560 ได้ให้ความเชื่อมั่นกับศาลรัฐธรรมนูญซึ่งไม่ได้มาจากการเลือกตั้งเลย

เขาได้เทียบบริบทของไทยกับแนวคิดของเคลเซ่นว่า การที่รัฐธรรมนูญของไทยให้ศาลเข้าไปมีบทบาทในการกำหนดจริยธรรมด้วยแนวคิดแบบพุทธตามที่เข็มทองได้เสนอไป ทำให้ต้องมาดูว่าหลักจริยธรรมของไทยสะท้อนมุมมองทางการเมืองแบบไหน

รวินท์วิเคราะห์วิธีการเขียนรัฐธรรมนูญของไทยที่มองว่านักการเมืองทุจริตอยู่แล้วมีโอกาสจะใช้อำนาจบิดเบือน การเมืองเป็นเรื่องของการทุจริตคอร์รัปชันฉ้อฉลแบ่งฝักแบ่งฝ่ายที่จะนำไปสู่การแตกแยกภายในรัฐขึ้นมา ไม่ได้มองการเมืองแบบที่เคลเซ่นมองว่าเป็นเพียงเรื่องของการขัดกันของผลประโยชน์ซึ่งเป็นคำกลางๆ เท่านั้น

รวินท์เห็นว่า ระบบกฎหมายไทยยังมองความเป็นกลางและอิสระของศาลในลักษณะที่เป็นกลไกตรวจสอบถ่วงดุลกับฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติจริงหรือไม่ หรือเป็นลักษณะที่ตุลาการถูกทำให้มีความศักดิ์สิทธิ์มากขึ้น เพราะงานวิชาการหลายชิ้นวิเคราะห์ว่ามีการทำให้ตุลาการมีความศักดิ์สิทธิ์มากขึ้น เนื่องจากรัฐธรรมนูญของไทยไม่ได้เขียนถึงสิทธิในการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมไว้ในรัฐธรรมนูญในหมวด 3 ที่เป็นเรื่องสิทธิพลเมืองนอกจากฉบับ 2550 ที่มีเขียนไว้  แต่ไปเขียนไว้ในหมวดเรื่องของศาล

“เราอาจวิเคราะห์ต่อว่า หรือจริงๆ การที่ศาลเป็นองค์กรอำนวยความยุติธรรมมันเป็นความเมตตาที่เขาให้กับพวกเราหรือเปล่า เพราะเซนส์ที่มีต่อตุลาการในไทยดูเหมือนจะไม่ได้สอดคล้องหรือเหมือนกับที่เคลเซ่นพูดมาเสียทีเดียว และการเชื่อว่าองค์กรตุลาการมีความสะอาดมีความปลอดการเมืองก็นำมาสู่การเพิ่มบทบาทในรัฐธรรมนูญ 50 ของศาลตุลาการให้เข้ามาทำหน้าที่ครอบการเมืองมากขึ้นเรื่อยๆ ”

การเมืองครอบงำตุลาการให้เป็นผู้ขีดเส้นศีลธรรม

นอกจากนั้น รวินท์ยังเห็นว่าบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่ทำให้เห็นถึงการทำให้การเมืองเป็นเรื่องกฎหมายมากขึ้น (Judicialization of Politics) แล้วยังสะท้อนภาพของการทำให้ตุลาการถูกครอบงำทางการเมืองมากขึ้น(Politicize of Judicially) ด้วยหรือไม่

รวินท์มองว่าประเด็นข้างต้นนี้เป็นเสมือนภาพสะท้อนของข้อดีเบตระหว่างเคลเซ่นกับคาร์ล ชมิดท์ด้วยเช่นกัน เนื่องจากเคลเซ่นที่มองว่าต้องให้ศาลเข้ามาตรวจสอบกลไกบางอย่างและควบคุมการใช้อำนาจทางการเมืองบางอย่าง แต่ชมิดท์มองต่างกันว่าศาลที่มีความถนัดคือการตีความกฎหมาย แต่การให้ศาลเข้ามายุ่งกับคดีทางการเมืองสุดท้ายจะทำให้ศาลกลายเป็นองค์กรทางการเมืองไปด้วยในที่สุดและจะทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจ

รวินท์เรียกปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นในไทยนี้ว่า “Juristocratic Moralism” และอธิบายว่าเป็นปรากฏการณ์ที่ตุลาการเข้ามาขีดเส้นความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรมและทำให้ศีลธรรมกลายเป็นเครื่องมือในการจำกัดขอบเขตของกฎหมายรวมถึงเป็นเครื่องมือในการระงับใช้กฎหมายด้วย อีกทั้งศีลธรรมอยู่เหนือกฎหมายและคอยควบคุมพฤติกรรมสถาบันการเมืองบางกลุ่มที่ถูกตีตราว่าทุจริตฉ้อฉล